EL TEST DE PROPORCIONALIDAD justificación en la limitación de los derechos

EL TEST DE PROPORCIONALIDAD justificación en la limitación de los derechos

1 Libro Autor Carlos Alberto Burgoa Toledo editor Dofiscal y Thomson Reuters

Primera edición 2017

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El test de proporcionalidad ha tomado gran auge en nuestro país para las contiendas en donde se impugna la limitación a Derechos Fundamentales, los cuales en un cierto grado están protegidos y garantizados y, a colación de una norma secundaria, ven mermado su alcance respecto de la manera en que originalmente se presenta por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

Son muchos los ejemplos de este fenómeno (programas como el Hoy no Circula, la Contabilidad Electrónica y muchos más, dan cuenta de ello y de los múltiples amparos promovidos en contra de esas medidas)

Ante tal situación, se piensa de la manera tradicional que la norma secundaria que limita un derecho constitucional es ajena al texto magno y por tanto debe inaplicarse o incluso declararse nula, acorde al criterio de jerarquía en donde la ley superior deroga a la inferior

No obstante, en la realidad ese brocardo no siempre es aplicable, pues todo depende de si la limitante que la norma secundaria hace sobre un derecho constitucional es debidamente justificada o no, lo que puede corroborarse sólo a través del test de proporcionalidad

Y así, el test de proporcionalidad es ampliamente utilizado (indebidamente) a la par que es confundido (también indebidamente) con la proporcionalidad interpretativa

Esto es, el test de proporcionalidad se utiliza:

1)   Cuando un derecho constitucional es limitado por una norma secundaria y 2) por “culpa” –digámoslo así– de otro derecho (como sucedió con el programa Hoy no Circula, por ejemplo, en el cual los automóviles con engomado 0 o 00 dejan de circular, dicho así por una norma secundaria, “por culpa” de la contaminación que atañe al derecho al medio ambiente)

Únicamente en este caso se puede hacer uso del test de proporcionalidad, el cual descansa sólo en argumentación, pues conlleva a la ponderación del valor de los derechos, lo que no sucede con la proporcionalidad interpretativa en donde se descansa en el texto de la norma para decidir el mejor significado que debe asignarse a la norma para su debida aplicación

Para ello, surgen infinidad de temas importantes a entender, tales como la diferencia entre el valor de un derecho y el significado de una norma de derecho; la diferencia entre derechos-base y derechos-derivados, la diferencia entre derechos derivados de derechos y derechos derivados de obligaciones, entre ausencia de yuxtaposición de derechos, complemento de yuxtaposición de derechos y conflicto de yuxtaposición de derechos, la diferencia entre principios y reglas; así como los medios alternos para la resolución de colisión de principios tales como la categorización y el balance, todo lo cual es expuesto en esta obra en la que los autores (académicos, practicantes y juzgadores) conjugan sus experiencias y conocimientos para ofrecer al lector las bases reales de lo que implica el test de proporcionalidad y pueda así llevarlo a la práctica y entender con bases sólidas el uso de esta herramienta tan importante y tan elemental para la ciencia jurídica, la cual, pese a haber nacido en Alemania en 1958, arriba a México en 2007, generando así la necesidad de actualización sobre el tema, pues trastoca la importancia de la Constitucionalidad

ÍNDICE

Antecedentes del coordinador

Introducción

PRIMERA PARTE

LA PROPORCIONALIDAD CONSTITUCIONAL

CAPÍTULO I

PROPORCIONALIDAD, BALANCE Y CATEGORIZACIÓN

1. Introducción

2. Del constitucionalismo garantista al constitucionalismo principialista

3. Colisión de principios: antinomia
interconstitucional o interprincipada

3.1. Disposiciones descriptivas/prescriptivas
y sus excepciones

3.2. Diferencias entre antinomias y
colisión de principios

4. Elementos de la proporcionalidad como solución
a la colisión de principios

4.1. Propósito legítimo

4.2. Idoneidad

4.3. Necesidad

4.4. Proporcionalidad en sentido estricto

5. Balance

6. Categorización

7. La limitación de los derechos

8. Proporcionalidad o balance, ¿qué se pondera?

9. Límites a derechos, ¿retorno al garantismo?

10. Conclusiones

Bibliografía

CAPÍTULO II

CONSIDERACIONES SOBRE LA PONDERACIÓN,
EL BALANCE Y LA CATEGORIZACIÓN

1. Consideraciones preliminares

2. Una aproximación al principio de proporcionalidad
y a la herramienta de la ponderación

3. Categorización

4. Balance

5. A manera de conclusión

Bibliografía

CAPÍTULO III

LA PONDERACIÓN.ANÁLISIS DE UN CASO

1. La ponderación

2. La ponderación en México

3. Un caso específico: El régimen laboral de los
agentes policiacos en México

4. A manera de reflexión

Bibliografía

SEGUNDA PARTE

LA PROPORCIONALIDAD INTERPRETATIVA

CAPÍTULO IV

UN EJEMPLO DE APLICACIÓN DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD EN EL ÁMBITO PROCESAL ADMINISTRATIVO: CUATRO MESES PARA CUMPLIR UNA SENTENCIA DEL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA Y TRES DÍAS PARA CUMPLIR UNA SENTENCIA DE AMPARO

1. Introducción

2. El principio o test de proporcionalidad:
orígenes y significado genérico

3. Test de proporcionalidad. Metodología para
analizar medidas legislativas que intervengan
con un Derecho Fundamental

4. Primera etapa del test de proporcionalidad

Identificación de una finalidad
constitucionalmente válida

5. Segunda etapa del test de
proporcionalidad

Examen de la idoneidad de la medida legislativa

6. Tercera etapa del test de proporcionalidad

Examen de la necesidad de la medida legislativa

7. Cuarta etapa del test de proporcionalidad

Examen de la proporcionalidad en sentido
estricto de la medida legislativa

8. El ejemplo a resolver

9. Propuesta de reformas

10. Conclusiones

Bibliografía

CAPÍTULO V

LA PONDERACIÓN COMO FORMA DE CONSTRUCCIÓN DE ARGUMENTOS QUE PERMITEN EL BALANCE DE PRINCIPIOS EN COLISIÓN

1. Introducción

2. Noción de la ponderación en México

3. Necesidad de ponderación en todos
los casos y caso por caso

4. Relación necesaria de la ponderación
y la interpretación conforme a la Constitución

5. Conclusiones

Bibliografía

CAPÍTULO VI

LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS DE FISCALIZACIÓN ELECTRÓNICA EN MÉXICO A TRAVÉS DE LA PONDERACIÓN EN EL ÁMBITO DE LOS DERECHOS HUMANOS

1. La ponderación y su concepto ontológico

2. Los Derechos Humanos en el ámbito tributario

3. La ponderación como mecanismo de
resolución judicial

4. La fiscalización electrónica en México
y la ponderación como método para juzgar
la posible violación de los Derechos
Humanos del contribuyente

5. Conclusiones

Bibliografía

TERCERA PARTE

LA PROPORCIONALIDAD Y SU APLICACIÓN PRÁCTICA

CAPÍTULO VII

LA PRETENDIDA APLICACIÓN DE LA PONDERACIÓN EN LA REVELACIÓN DEL SECRETO FISCAL

1. Introducción

2. Teoría de la ponderación

2.1. Estructura de la ponderación

2.2. La ponderación en el Derecho constitucional

2.3. El ejercicio de la discrecionalidad

2.4. Interpretación de la ley

2.5. Teoría de la proporcionalidad

2.6. Límites a la Ley de Ponderación

2.7. La ponderación realizada por la SCJN

3. Protección de datos personales

3.1. Dato personal

3.2. Datos personales sensibles

3.3. Privacidad

3.4. Derecho a la privacidad

3.5. Protección de datos personales

3.6. Marco jurídico de la protección de datos personales

3.7. Principios que rigen la protección de datos personales

3.8. Titular, responsable, encargado y tercero en el tratamiento de datos personales

3.9. Transferencia y remisión de datos personales

4. El secreto fiscal

5. La determinación de operaciones inexistente

6. Conclusiones

Bibliografía

CAPÍTULO VIII

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO UN INSTRUMENTO METODOLÓGICO DE CONTROL CONSTITUCIONAL EN UN CASO CONCRETO APLICADO POR LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

1. Introducción

2. Conceptualización de los Derechos Fundamentales

2.1. Fundamento de los Derechos Fundamentales

2.1.1. Fundamento axiológico

2.1.2. Fundamento positivista

2.1.3. Fundamento democrático

2.1.4. Fundamento social

3. Contenido esencial de los
Derechos Fundamentales

3.1. Vinculación del legislador
a los Derechos Fundamentales

3.2. Criterios estructurales para determinar
el contenido de los Derechos Fundamentales
y la vinculación del legislador a los mismos

3.2.1. Teorías del contenido esencial
de los Derechos Fundamentales

4. Aplicación del principio de proporcionalidad
en el control de constitucionalidad en un caso
concreto aplicado por la Suprema Corte de
Justicia de la Nación (obligación de ingresar
al Servicio de Administración Tributaria
la información contable)

4.1. Sistema de Contabilidad Electrónica

4.2. Inconformidad de los obligados
Violación a la seguridad jurídica

4.3. Aplicación del principio de proporcionalidad
en un caso concreto –obligación de ingresar la
información contable a través de la
página de Internet del SAT–

5. Constatación de la existencia de un
conflicto entre derechos y/o bienes constitucionalmente
protegidos, generado por la restricción jurídica de
alguno de ellos o simplemente por la manera en
que se ha configurado su desarrollo legal, a través
de alguna medida estatal emitida a esos efectos

6. Comprobación de la existencia de una finalidad
legítima (bien constitucionalmente protegido)
que sustente la medida estatal que ha generado
la intervención al Derecho Fundamental

7. Examen de adecuación, que consiste en
verificar si la medida estatal que ha generado
la afectación al Derecho Fundamental es o no
útil, idónea y/o apta para salvaguardar el diverso
bien constitucionalmente protegido (finalidad legítima)
que pretende justificar dicha intervención

8. Conclusiones

Bibliografía

CAPÍTULO IX

LA PROPORCIONALIDAD EN EL DERECHO MIGRATORIO MEXICANO: ANÁLISIS DE LOS DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS:

1. Introducción

2. La proporcionalidad

3. La proporcionalidad en los tribunales mexicanos

4. Derechos de los extranjeros en México y sus restricciones constitucionales

5. Reflexiones finales

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ALFONSO JAVIER MONÁRREZ RÍOS

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