EL TIPO DE LA
TENTATIVA TEORÍA Y PRÁCTICA
1 Libro
Autor Miguel Ángel Mancera Espinoza Editor Porrúa
La afectación o lesión
de un bien jurídico puede traducirse en la consumación de una figura delictiva,
por la que deberá aplicarse una sanción en la medida que se compruebe que el
agente obró típica, antijurídica y culpablemente
Pero también el simple
hecho de poner en peligro el bien jurídico puede dar lugar a una sanción
La doctrina mayoritaria
denomina a estos últimos casos como una tentativa, que se diferencia del delito
consumado principalmente en el resultado
La constelación de los
delitos consumados permite advertir -en la mayoría de los casos- un resultado
material
Sin embargo, en la
tentativa dicha transformación física no se manifiesta como tal, ya que es
representada como la proximidad atentatoria a la esfera del interés
jurídicamente protegido
Esta obra se ocupa de
diversos problemas relacionados con la tentativa del delito como el comienzo de
la ejecución, la idoneidad de la tentativa, o el desistimiento voluntario de
consumar el delito
Su valor radica, además
de en el hecho de proponer soluciones, en plantarlos globalmente desde una
perspectiva en la cual lo que importa no son sólo los datos ontológicos, de
finalidad o causalidad, sino la interpretación que de los mismos se da en un
determinado contexto normativo; el del estado democrático de derecho
Se resuelven así
problemas como el de si exhibir un arma de fuego en una discusión puede o no
ser considerado como un acto ejecutivo y, por tanto, como una tentativa de
homicidio, o como un simple acto de broma o de amenaza; o si el disparar contra
un bulto creyendo que es una persona puede ser considerado como una tentativa
punible o como un hecho intrascendente, no ya sólo con base en datos
ontológicos, de carácter subjetivo (intención del sujeto) u objetivos
(peligrosidad de la acción), sino como el resultado de un proceso valorativo
que combina lo mejor de la dogmática tradicional ontologicista (finalista o
causalista) con las más recientes aportaciones del normativismo funcionalista
MANCERA
ESPINOZA, Miguel Ángel, El tipo de tentativa. Teoría y práctica, México,
Porrúa, 2011,
184 páginas
La presente es una
investigación completa que estudia a profundidad los problemas centrales de la
tentativa
Consta de un desarrollo
lógico en todos sus capítulos y partes que los integran. Su bibliografía es
abundante, actualizada y bien seleccionada
El trabajo se compone
de dos partes:
En la
primera, plantea aspectos generales que son
necesarios para entender lo que es la tentativa en el derecho penal. En la
segunda, estudia a fondo la naturaleza jurídica de la tentativa y el
tratamiento doctrinario y legislativo que se le ha dado a esta institución
El primer capítulo, en
la primera parte, lo denomina “Injusto penal, el desvalor de la acción y el
desvalor del resultado”
En él analiza las
diversas teorías elaboradas por las diferentes corrientes doctrinarias, ya que,
como lo considera el autor, el tema del injusto penal es de mayor relevancia,
no sólo para el análisis del tipo de la tentativa, sino para cualquier tema del
derecho penal
Señala que el injusto
penal suele concebirse como la conducta, la tipicidad y la antijuridicidad
Para entender estos
términos, parte de la llamada escuela clásica, reconoce en el delito únicamente
elementos externos y elementos internos, o sea, elementos objetivos (conducta,
tipicidad y antijuridicidad) y elementos subjetivos (la culpabilidad)
En el devenir histórico
del delito aparecen los “elementos subjetivos del injusto”, reconocidos por
Fischer, Hegler, Mayer y Mezger, elementos que se encuentran en el tipo
(ánimos, propósitos, finalidades y otros aspectos subjetivos diferentes del
dolo)
El doctor Mancera los
denomina “elementos subjetivos del ilícito”
Con la aparición de los
elementos subjetivos en el tipo, distintos de la culpabilidad, se desfasa lo
concebido hasta entonces sobre la estructura del delito
Aparece en ese momento
Welzel, creador de la teoría final dela acción, y con ella vuelve a adquirir coherencia
la teoría del delito
Esta teoría entiende
que la acción no puede ser ciega y meramente causal, donde la culpabilidad es
un fenómeno subjetivo acompañante
En esa línea de ideas
se traslada el dolo de la culpabilidad a la acción y al tipo
Con esta nueva
concepción del delito se resuelven diversos problemas que las teorías causales
no habían podido resolver, entre ellos el de la tentativa
El doctor Mancera se
refiere también a los planteamientos de Roxin, quien alude a un concepto de
acción normativo y elabora un sistema penal teleológico-racional en el que se
relacionan la dogmática jurídico penal con la política criminal, llegando así a
la teoría de la imputación objetiva
En páginas siguientes
entra de lleno al análisis de las interpretaciones sobre el injusto a partir de
la antijuridicidad formal y la antijuridicidad material
La antijuridicidad
formal significa la relación de contradicción de un hecho con el derecho, en
tanto que la antijuridicidad material se ha entendido como la lesión o puesta
en peligro del bien jurídico tutelado
Es a partir de estos
dos conceptos —afirma el autor— que se puede entender “el desvalor de la acción
que implica la contrariedad al derecho, y el desvalor del resultado que se
adecua a la antijuridicidad material”
Esta cuestión es especialmente
importante, porque el principal problema que plantean los autores sobre el
injusto penal versa, precisamente, sobre si el injusto penal debe desvalorarse
sólo por la infracción de la norma, o bien si su desvaloración alcanza la
puesta en peligro o la lesión al bien jurídico tutelado por la norma
En relación con este
tema, cita la opinión de diversos iuspenalistas, entre otros Jeschek, Roxin y
Mir Puig, y vincula estos criterios con lo dispuesto en el Código Penal Federal
y el Código Penal para el Distrito Federal, y concluye que en ellos el injusto
es desvalorado tanto por la acción como por el resultado, y ambos aspectos son
relevantes para el momento de individualizar la sanción
El segundo
capítulo de esta primera parte la dedica al
análisis del iter criminis (o formas de aparición del delito), entendido como
el camino o la vida del delito. Explica, con mucha claridad, las dos fases que
integran el iter criminis: la fase interna y la fase externa, denominadas
también como fase subjetiva y fase objetiva
La primera abarca
diversas etapas progresivas:
a) la ideación, momento en que surge el delito en la mente del agente y que
no merece sanción porque se reconoce que el pensamiento no delinque;
b) la deliberación,
etapa en que el sujeto evalúa los pros y los contras que pueden presentarse, y
c) la resolución, momento en el que el sujeto resuelve cometer el delito
La fase externa, indica
el doctor Mancera, se compone a su vez de varias etapas:
a) La manifestación,
etapa en que se exterioriza el pensamiento
La preparación, etapa en la que el agente lleva a cabo los actos que considera
necesarios para, en su momento, realizar el ilícito
Subraya que, en derecho mexicano, la jurisprudencia da cuenta de la
impunidad de los actos preparatorios; finalmente:
b) La ejecución, etapa del iter criminis en la que se puede presentar la
tentativa, o bien la consumación del delito, porque estos actos son capaces de
producir peligro o lesión para el bien jurídico
El problema central de
la tentativa —dice el autor— radica en la necesidad de diferenciar los actos
preparatorios de los actos ejecutivos
Pone especial énfasis
en este tema por la importancia que tiene en relación con la tentativa
Pero aquí surgen
problemas adicionales porque hay actos preparatorios punibles
Son actos preparatorios
punibles —dice el autor— los que pueden presentarse en la fase externa del iter
criminis, y que sirven para la comisión delictiva
Los actos
preparatorios, en algunos casos, llegan a ser planteados como delitos autónomos
por el peligro que conllevan para el bien jurídico; ejemplo de éstos, en la
legislación mexicana, son la conspiración y la provocación a cometer un delito
Dentro de este mismo
tema plantea la “proposición”, entendida como una invitación formal dirigida a
otras personas para la comisión del delito
Esta invitación formal,
dicen algunos iuspenalistas, conlleva la disposición del autor de llegar a la
consumación del delito; otros estiman que realmente se estaría en presencia de
una tentativa de inducción, la cual no es punible
El doctor Mancera
apunta las diferencias entre “la proposición” y la “inducción”, y presenta
ejemplos de delitos que se consuman con la sola invitación, en la legislación
mexicana (artículo 123, fracción XI)
“Invite a individuos de
otro Estado a que hagan armas, contra México…” y Artículo 135, fracción I. “En
cualquier forma o por cualquier medio invite a una rebelión”)
Estudia, también, la
conspiración, la asociación delictuosa, la provocación y la apología del delito,
y relaciona todos estos temas con la autoría y la participación
Aporta criterios de los
tribunales y de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre la conspiración
y la asociación delictuosa
Una vez agotado el tema
de los actos preparatorios punibles, entra al estudio de la “ejecución”
En este punto continúa
explicando la distinción entre los actos preparatorios y la ejecución, y
subraya que se afirma que esta distinción deviene de razones
político-criminales dice el autor que “generalmente cuando un sujeto inicia la
preparación de un delito es porque lleva la finalidad de ejecutarlo, pero
únicamente cuando su actuar alcanza la llamada fase de ejecución es que puede decirse,
desde el punto de vista jurídico, que se dio inicio al hecho típico”; sin embargo,
destaca que la distinción no es fácil y mucho menos existe una resolución
doctrinaria unánime
Da cuenta de los
principales argumentos doctrinarios que se han emitido sobre el tema
Aporta los criterios adoptados
por Carrara, Beling, Cavallo, Manzini, Soler, Mittermaier,
Birkmeyer, Von Buri, Frank y Welzel. Después de lo cual
concluye que los diversos criterios o teorías pueden aglutinarse en dos grupos:
teorías subjetivas y teorías objetivas. Analiza con rigor unas y otras, y
plantea, desde el punto de vista doctrinario y del suyo propio, las fallas y
los aciertos de cada una
Señala, como aspecto
central de las teorías subjetivas, el plan del autor que da soporte al momento
de ejecución, pero el conocimiento de dicho plan sólo sería posible a través de
una confesión, lo cual podría ser “demasiado peligroso”
Carrara y Carmignani
afirman que el punto fundamental es la univocidad: los actos están encaminados
necesariamente a la comisión del delito
Las teorías objetivas
se subdividen en: objetivo-formal y objetivo material
En la objetivo-formal
el punto fundamental de la distinción de actos preparatorios y ejecutivos
radica en el hecho de que se comience a realizar el núcleo del tipo
La objetivo-material
estima que “son actos ejecutivos los que se hallan unidos con la acción típica”
Autores hay que
combinan las posturas objetivas con las subjetivas
En esta línea de ideas
revisa las posiciones funcionalistas de Roxin y Jakob
Roxin afirma que “se
puede hablar de actos ejecutivos cuando entre el acto y la acción que realiza
el verbo típico no existen eslabones intermedios esenciales y además está
presente una inmediatez temporal”
Seguidamente, se
complementa el tema con la referencia al principio de ejecución en el sistema
penal federal mexicano
Se inicia el análisis
con la definición de la tentativa en el Código Penal Federal y se informa sobre
los criterios emitidos en resoluciones por el Cuarto Tribunal Colegiado del
Cuarto Circuito y el sostenido por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación, para evidenciar las discrepancias existentes entre uno y otro
Con todo lo expuesto,
queda claro que “no existe una fórmula única que pueda válidamente ser aplicada
que pueda válidamente ser aplicada a todos los casos”. El doctor Mancera se
adhiere a la idea consistente en que para la comprobación del principio de
ejecución resulta importante la teoría de los actos intermedios en conjunción con
la teoría del plan del autor; sin embargo, aclara que existen algunos casos que
requieren de un análisis más detallado
Para dar mayor claridad
al tema, el autor plantea, analiza y da solución a nueve casos muy diversos y
complejos tomados de las reflexiones manifestadas por Alcácer Guirao (en
España), pero modificados
En ellos no sólo se
advierten problemas específicos de la tentativa (acabada e inacabada) con un
único autor, sino se adicionan aspectos relacionados con la autoría y la
participación de otros sujetos
Ante esta situación, el
doctor Mancera se declara partidario de la teoría del dominio del hecho
En la segunda
parte, en el capítulo primero se hace un
puntual recorrido histórico de la tentativa, desde la Antigüedad hasta nuestros
días
Se pone especial
énfasis en la legislación española. En apartado diverso se examina la tentativa
en la legislación mexicana. Se inicia con el derecho precortesiano, en el cual
parece no haberse distinguido la tentativa de la consumación
En la época de la
conquista (en la Nueva España), la influencia española fue definitiva, por lo
cual, el autor hace algunas referencias a las Siete Partidas, a la Nueva y a la
Novísima Recopilación
Al hablar del México
independiente, hace alusión a varios documentos de carácter constitucional,
para incursionar, finalmente, en los diversos códigos penales mexicanos:
Al hablar del México
independiente, hace alusión a varios documentos de carácter constitucional,
para incursionar, finalmente, en los diversos códigos penales mexicanos:
a)
El primer Código Penal del país, de
Veracruz de 1835
b)
El Código Penal de Martínez de Castro
de 1871
Se apunta que este ordenamiento se refirió al delito intentado, al
conato, al delito frustrado y al delito consumado, y consideró impunes los
actos preparatorios a menos que constituyeran delitos por sí mismos
“Es claro —dice el doctor Mancera— que en este Código se siguen las ideas
de influencia subjetivista del injusto”
Se incluyeron supuestos de tentativa inidónea por el objeto y por los
medios, es decir, sin que hubiera desvalor del resultado, aun cuando bien podría
hablarse de peligrosidad
El Código Almaraz de 1929 —afirma el autor— se ocupó únicamente del
delito consumado y de la tentativa, equiparando ésta con el conato
En diversos artículos trató el tema de la tentativa; reconoció la impunidad
para el arrepentimiento y el desistimiento, y reguló el delito imposible.
Considera el autor que este ordenamiento “atiende a una tendencia del
positivismo e incluso del neokantismo (Causalismo en sus dos vertientes,
natural y valorativo), es decir, que se vuelve a una tendencia resultativista”
d) El Código Penal del
1931 se refirió a la tentativa como “la ejecución de hechos encaminados directa
e inmediatamente a la realización de un delito, si éste no se consuma por
causas ajenas a la voluntad del agente”
Se critica esta
definición porque no se refiere al comienzo de ejecución, lo cual genera una
ampliación no deseada del injusto hasta alcanzar la preparación de la conducta
que se desvalora, lo cual generó múltiples interpretaciones judiciales
El autor da cuenta de
algunas. En esta legislación se toma como criterio para establecer el principio
de ejecución el parámetro cronológico, dado que alude a la inmediatez, y lo
complementa con la univocidad
En cuanto a la pena, se
toma en cuenta la temibilidad del sujeto y, también, el grado de ejecución, con
lo cual queda clara la línea de un derecho penal de autor
Miguel Ángel Mancera
también da cuenta de las reformas que ha sufrido el Código en relación a la
tentativa:
a) La reforma de 1984,
que fue integral respecto de la tentativa. Entre otros aspectos novedosos,
incluyó la tentativa en los delitos de omisión, reguló la tentativa acabada y
la inacabada
c) La reforma de 1993, que fue sin duda trascendente, da una mejor comprensión
de la tentativa acabada y de la inacabada, y lo más importante, incluye en el
tema de la consecuencia jurídica de la tentativa al principio de culpabilidad;
esto es, atiende a un derecho penal de acto
En páginas siguientes,
alude también a los anteproyectos de código penal que fueron elaborados en
1949, 1958 y 1963, aunque no se refirió a los más modernos
En el
capítulo segundo, de la segunda parte, estudia la
naturaleza jurídica y las situaciones problemáticas de la tentativa. Respecto
de la naturaleza jurídica de la tentativa, anota que existen dos posiciones
fundamentales, una que considera a la tentativa como un grado del delito y otra
que sostiene la independencia de la tentativa, afirmando que es un delito
perfecto
En relación a la
primera postura, cita los criterios de autores españoles como Jiménez de Asúa y
Jiménez Huerta. Asimismo, puntualiza los criterios de Mayer, Maurach, Rodríguez
Mourullo, Antón Oneca, Quin- tano Ripollés, quienes consideran a
la tentativa como una extensión de la tipicidad
En la segunda posición,
la de considerar a la tentativa como delito perfecto (autónomo), cita las
opiniones de Bettiol, Vannini, Antolisei, Ramón Palacios, Pavón Vasconcelos,
Malo Camacho y Reyes Echandía
El doctor Mancera
afirma que para resolver la situación habría que reflexionar sobre la
integración del injusto, ya que la tentativa presenta su propio injusto, sus
propios elementos subjetivos y objetivos, “dando lugar al llamado tipo de
tentativa”. Indica que lo anterior no implica que no requiera vincularse con un
tipo de la parte especial para alcanzar relevancia
De lo dicho, resulta
que la tentativa requiere de la integración del supuesto de hecho contenido en
el artículo 12 del Código Penal Federal, además de un tipo de la parte
especial, pero no es una extensión del tipo de la parte especial sino un tipo
complejo. Por lo que podrá afirmarse que la tentativa no puede ser entendida
como un grado en la progresión delictiva, sino como lo que es, una figura
típica particular que cuenta con sus propios elementos
En cuanto al concepto
de la tentativa, nos dice que a la tentativa se le ha definido de diversas
formas y desde distintos ángulos; esto es así porque, como hemos visto en
apartados anteriores, existen múltiples criterios para entender el injusto
penal; a ello se suma la dificultad de identificar los actos ejecutivos y
diferenciarlos de los preparatorios. Anota y razona los conceptos aportados por
la doctrina italiana, española, latinoamericana y alemana, dentro de la cual
aporta las opiniones de Welzel, Maurach, Jakobs y Roxin, y aporta su propia
postura. Afirma que para la construcción del concepto de tentativa deben
tomarse en cuenta los siguientes elementos:
a) una exteriorización
de voluntad comisiva de un delito
b) que dicha conducta
deba actualizar un principio de ejecución a través del cual se realicen todos o
parte de los actos necesarios para la consumación, y
c) que la consumación
no se concrete por causas ajenas a la voluntad del agente.
El doctor Mancera se
ocupa de “algunos problemas particulares de la tentativa”; entre ellos, la
“integración del tipo de la tentativa”
Manifiesta que se
integra, en su parte objetiva, con la ejecución parcial o total de actos
dirigidos a la consumación del delito, sin que ésta se actualice por causas
ajenas a la voluntad del agente, y, en su parte subjetiva, con una voluntad de
consumación, o sea el dolo, y una ausencia de un arrepentimiento o un
desistimiento
Explica, también, “la
distinción de la tentativa acabada de la inacabada”, la cual tiene como punto
fundamental el grado de aproximación a la puesta en peligro del bien jurídico
de que se trate
Comenta el pensamiento
de Carrara, Jiménez de Asúa, Muñoz Conde, Jeschek, Gössel, Schönke, Schröeder,
Eser, Bacigalupo, Mir Puig, Sancinetti, Reyes Echandía, Pavón Vasconcelos y
Malo Camacho
Algunos de ellos siguen
una línea objetiva y otros una línea subjetiva. Mir Puig es partidario de un
criterio subjetivo pero objetivizado
El Código Penal Federal
admite tanto la tentativa acabada como la inacabada
En este mismo segundo
capítulo, desarrolla el tema del “desistimiento en la tentativa”. Manifiesta
que al estudiar el desistimiento es necesario reflexionar sobre los motivos por
los cuales el agente decide desistir en su intención de cometer un delito, y
sobre la distinción entre el arrepentimiento y el desistimiento
Respecto del motivo del
desistimiento, indica que el desistimiento se presenta cuando el agente ha
ejecutado actos que tienden a la “verificación de la hipótesis normativa”, pero
se presenta un cambio de dirección de la intención del agente. El desistimiento
—subraya el autor— no se sanciona
Específicamente, se
refieren las teorías psicológicas y las teorías valorativas; partidario de esta
teoría es Roxin. Estudia, también, el desistimiento y el arrepentimiento, tanto
en la tentativa acabada como en la inacabada, y manifiesta que en México la
doctrina mayoritaria considera que el desistimiento se relaciona con la
tentativa inacabada, en tanto que el arrepentimiento tiene vinculación con la
tentativa acabada
Para cubrir todo lo
concerniente a este tema, sin dejar ningún punto fuera de su agudo análisis,
hace referencias puntuales de la “tentativa calificada”, figura que se presenta
cuando el agente, en la ejecución del hecho, consuma un delito independiente
del que pretendía realizar, caso en el que se sancionará al agente por el
delito consumado, independientemente de que desista o se arrepienta
También examina si el
desistimiento es una causa de atipicidad o una excusa absolutoria. A este
respecto, indica que el desistimiento ha de verse como una atipicidad del tipo
concreto
Por otra parte,
reflexiona sobre el dolo en la tentativa, justificando el porqué de la
ubicación del tema hasta este momento, a pesar de que los penalistas lo abordan
en primer lugar. La razón —dice— es que en esta investigación se parte del
análisis “del tipo objetivo de la tentativa”, para después llegar al tipo
subjetivo. Plantea el problema de precisar si existe o no identidad entre el
dolo del delito consumado y el de los delitos tentados; señala que la mayoría de
las posiciones dogmáticas sostienen que el dolo en la tentativa y en la
consumación tiene las mismas características; no obstante, algunos autores
advierten distinción con la tentativa inacabada
Analiza, asimismo, esta
situación en el supuesto de un dolo eventual
Finalmente, en esta
completa investigación, dedica un capítulo a la “tentativa inidónea”. En dicho
capítulo se propone dilucidar los fundamentos de la punición de esta figura,
para ello examina las teorías que se fundamentan en criterios subjetivos, las
que se basan en razones objetivas que toman en cuenta la distinción entre medio
y objeto, y las que aducen razones normativas
En atención a este
tema, el autor considera que la razón de que se sancione la tentativa inidónea
“se debe encontrar, tanto en aspectos subjetivos como en objetivos, es decir,
no puede encontrarse una postura absolutamente pura”
Por ello, se aplica una
sanción cuando la actividad desplegada por el agente haya mostrado tanto su
voluntad de contravención normativa, como una peligrosidad, ya al inicio, o
bien al concluir la acción
El trabajo se culmina
con el análisis de las formas de idoneidad en la doctrina: a) idoneidad en el
autor, y b) idoneidad en los medios y en el objeto
La primera ocurre en
los delitos especiales en los que el tipo exige una calidad específica en el
autor, y éste supone que se encuentra presente al realizar la conducta. Como
solución se presentan dos posturas: una sostiene que se trata de un delito
putativo y otra que se presenta una tentativa inidónea. El autor se inclina por
el delito putativo. En la tesis de la idoneidad
De los medios y en el
objeto se destacan las ideas de Bacigalupo
En relación con estos
temas surgen las figuras del error al revés: error de “tipo al revés” y “error
de prohibición al revés”, mismas que explica el autor con toda puntualidad
No me queda más que
recomendar la lectura de este importante Trabajo
De Olga Islas
FICHA TÉCNICA:
1 Libro
200 páginas
En formato de 14 por 21
por 1 cm
Pasta delgada en color plastificada
ISBN 9786070909221
Peso 204 gramos
Edición 2011 y
reimpresión 2016
Autor Miguel Ángel
Espinoza Mancera
Editor Porrúa
NOVEDAD
DISTRIBUIDOR
ABC Ediciones
Si es de su
agrado está espléndida obra:
EL TIPO DE LA
TENTATIVA TEORÍA Y PRÁCTICA
1 Libro Autor Miguel
Ángel Mancera Espinoza Editor Porrúa
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1 Libro Autor Miguel
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