DERECHO AMBIENTAL
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Autor Ricardo Luis Lorenzetti
Pablo Lorenzetti Editor
Tirant Lo Blanch
PRIMERA EDIDICON 2020
El
paradigma ambiental actúa como un principio
organizativo
del pensamiento retórico,
analítico
y protectorio, que se vincula con
la
interacción sistémica y con los enfoques holísticos
Se
persigue bajo estas premisas una
coordinación
en el funcionamiento entre
los
sistemas económico, social y natural
y
una comunicabilidad de los principios
entre
el Derecho Público y el Privado
Todo
ello, con el objeto de abordar conflictos
que
suelen surgir en la esfera social, la cual
contempla
los bienes públicos y aquellos actos
que
realiza el individuo situado en la acción colectiva
En
estos casos los derechos subjetivos
son
interpretados de modo tal que no
conspiren
contra la integridad de tales bienes
En
la relación entre derecho de propiedad
y
medio ambiente debe reconocerse una
"función
ambiental", en virtud de que
la
multiplicidad de derechos individuales
de
los propietarios deben coordinarse orientándose
en
la preservación del bien colectivo
El
paradigma ambiental concibe a la
naturaleza
como un bien colectivo,
escaso
o en situación de peligro y está
dispuesto
a limitar los derechos individuales
Se
produce bajo este enfoque una modificación
en
la noción de Estado de Derecho
El
Estado de Derecho Ambiental incorpora
la
variable colectiva y la tutela de los bienes
comunes
como un eje central de las políticas públicas
Por
su parte, los instrumentos jurídicos
también
son sometidos a revisión y se
"medioambientalizan"
institutos tales como
la
teoría de los bienes, la responsabilidad
civil
y el proceso, entre otros
Se
pretende colocar a los sistemas legales
en
sintonía con las reglas de la naturaleza
a
los efectos de lograr una mayor
implementación
del Derecho Ambiental,
circunstancia
que redundará en una
más
eficaz protección tanto de las
generaciones
presentes como de las futuras
ÍNDICE
Primera Parte
EL ESTADO DE DERECHO AMBIENTAL
Capítulo I
EL PARADIGMA AMBIENTAL
Introducción:
etapa utópica,
analítica
y paradigmática
Primera Parte
La naturaleza como recurso escaso
I.
La naturaleza como débil necesitado de protección
II.
La naturaleza como recurso escaso
III.
Los datos de la crisis ambiental
1. La homogeneidad avanza sobre la diversidad
2. La contaminación se propaga
3. El desequilibrio desplaza al equilibrio
4. La aceleración desplaza la previsión
Segunda Parte
Conflicto y falsos dilemas
I.
Consenso declarativo y disenso práctico
II. El conflicto intergeneracional
III.
El conflicto intrageneracional
IV.
Igualdad vs. ambiente
V.
Desarrollo vs. ambiente
VI.
Conflictos irresolubles y polarización
Tercera Parte
El paradigma ambiental
I.
Necesidad de un paradigma ambiental
II.
La noción de sistema
III.
La noción de acción colectiva
IV.
El modelo antropocéntrico y geocéntrico
V. Comunicabilidad con los principios de la
naturaleza
1. Resiliencia
2. Biofilia
3. Cooperación
VI.
La gobernabilidad: rigidez vs. flexibilidad
VII.
Conflictos en la esfera íntima, privada y social
VIII.
La economía
1. Externalidades negativas:
la
relación de la empresa con la sociedad
2. Instituciones: la tragedia de los bienes
comunes
3. Externalidades positivas. Nuevos campos
económicos
IX.
La ética y los valores
1. Los valores: libertad, igualdad y
fraternidad
2. Fraternidad vs. Intereses individuales
X.
Conclusión
Capítulo II
EL ESTADO DE DERECHO AMBIENTAL
I.
Introducción: dos facetas
II.
La paradoja del Estado de Derecho
III.
Derechos fundamentales ambientales
IV.
El acceso a justicia
V.
El acceso a la información y la participación
1. Acceso a la información
2. Principio de participación
VI.
La progresividad de los derechos
fundamentales
y el retroceso del
Derecho
Ambiental
VII.
El principio protectorio
VIII.
Conclusión
Segunda Parte
EL DERECHO AMBIENTAL
Capítulo III
BIENES JURÍDICOS
Introducción
Primera Parte
El
bien jurídico ambiental
I.
Bien colectivo situado en la esfera social
1. Indivisibilidad de los beneficios: el bien
no
es divisible entre quienes lo utilizan
2. Uso común sustentable: el bien puede
ser
usado por todos los ciudadanos
3. No exclusión de beneficiarios: todos los
individuos
tienen derecho al uso y por
lo
tanto no pueden ser excluidos
4. Estatus normativo: el bien colectivo
tiene
reconocimiento legal
5. Calificación objetiva: la calificación
de
un bien como colectivo surge de una
designación
normativa objetiva y no subjetiva
6. Legitimación para obrar difusa o colectiva:
estos
bienes son protegidos mediante
una
amplia legitimación para obrar
7. Precedencia de la tutela preventiva:
para
proteger estos bienes la prevención –
precaución
debe aplicarse de
modo
prioritario a la reparación
8. Resarcimiento a través de patrimonios
de
afectación: cuando hay resarcimiento,
no
hay una indemnización que se traslade
al
patrimonio de una persona, aunque
ella
sea titular de la legitimación procesal
9. Ubicación en la esfera social: estos
bienes
pertenecen a la esfera social de tutela
II.
Deberes, límites y derechos fundamentales típicos
III.
Noción de ambiente
Segunda
Parte. El ambiente y las acciones
I.
Las acciones según los conflictos
II.
La tipicidad de los derechos
1. Esquema
2. Derechos sobre bienes jurídicos
individuales
3. Derechos sobre bienes jurídicos colectivos
4. Derechos sobre intereses individuales
homogéneos
III.
El Código Civil y Comercial
de
la Nación Argentina
Tercera Parte
La naturaleza como sujeto
Capítulo IV
PRINCIPIOS Y DIRECTRICES
I.
Introducción
II.
Definición normativa de los principios y valores
1. Principios
2. Valores
III.
Recepción en el Derecho Ambiental
1. Fuentes internacionales
2. La ley argentina
3. Efectos jurídicos
IV.
Descripción de los principios ambientales
1. Principio de congruencia
a) Enunciación y efectos
b) Congruencia en materia procesal
2. Principio de prevención
3. Principio de precaución
4. Principio de progresividad
5. Principio de responsabilidad
6. Principio de subsidiariedad
7. Principio de sustentabilidad
8. Principio de equidad intergeneracional
9. Principio de solidaridad
10. Principio de cooperación
11. “In dubio pro natura”
V.
Principio de no regresión
1. El retroceso del Derecho Ambiental
2. Principales caracteres
3. Principio de progresividad
4. El desarrollo sustentable y perdurable
5. Efectos jurídicos
a) La ley injustificadamente regresiva
b) La interpretación más favorable
c) En relación con las políticas públicas
Capítulo V
PRINCIPIOS DE PREVENCIÓN Y PRECAUCIÓN
Introducción
I. Consenso emocional y disenso cognoscitivo
II.
Intervencionistas, preventivos y precautorios
III.
Antecedentes
IV.
Concepto
V.
Interrogantes
Primera Parte
Calificación jurídica
I.
¿Es una obligación o una opción voluntaria?
II.
¿Son sus destinatarios los funcionarios
o
alcanza también a los habitantes?
III.
¿Cuál es su efecto sobre las políticas públicas?
IV.
¿Cuál es el contenido del principio?
1. Fundamento constitucional
2. Concepto jurídico indeterminado
3. Peso diferente según los bienes
comprometidos
V.
¿Cuáles son los presupuestos de aplicación?
1. Amenaza de daño grave o irreversible
2. La incertidumbre científica
Segunda Parte
Aplicación del principio
I.
Es casuístico
II.
Reducción de la incertidumbre
III.
Traslado del riesgo de la duda
IV.
Traslado del riesgo del error científico
Falsos
positivos y falsos negativos
V.
Traslado del riesgo en la demora
VI.
Traslado del riesgo probatorio
VII.
Aplicación dinámica y adaptativa
VIII.
Traslado del riesgo del desarrollo
IX.
Equidad y no discriminación
Tercera Parte
El balance entre riesgos y beneficios
I.
Admisibilidad del balance riesgo - beneficio
II.
El carácter de técnica procedimental no valorativa
III.
El método analítico no emocional
IV.
El procedimiento
1. Identificar márgenes de probabilidades
2. Deben valorarse los beneficios relativos
para
las partes relevantes
3. Deben examinarse los costos comparativos
de
las diversas alternativas
4. Hay que valorar las experiencias
anteriores
para obrar de modo consistente
5. Experimentar paso a paso
6. Comparaciones intra e intergeneracionales
V.
Control ciudadano
1. El proceso de deliberación moral
2. La crisis en los procesos de decisión
3. Democracia intensiva
VI.
Control y administración del riesgo
Cuarta
Parte. Cambios paradigmáticos
I.
La seguridad jurídica
II.
De la reparación a la anticipación
III.
El paradigma del anclaje
Capítulo VI
LA FUNCIÓN AMBIENTAL
I.
Introducción
II.
Armonización entre derechos
individuales
y colectivos
1. Planteo del conflicto
2. Reglas de compatibilización en
el
Código Civil y Comercial argentino
III.
La propiedad privada
1. Noción inicial
2. Algunas derivaciones
IV.
El contrato
1. Tutela de la autonomía de la voluntad
y
de las libertades individuales
2. Influencia del orden público y de la teoría
de
los derechos fundamentales
en
el Derecho contractual
3. Función ambiental del contrato
V.
El consumo sostenible
1. Planteo del conflicto
2. Algunas manifestaciones
Capítulo VII
LA REGULACIÓN DEL AGUA Y DEL PAISAJE
Primera Parte
La regulación del agua
I.
Introducción
II.
¿Qué fue el agua para el Derecho?
1. El modelo dominial y antropocéntrico
2. Cosa susceptible de apropiación:
“res
commercium”
3. Límites a la apropiación
4. Desacralización del agua
5. El problema ambiental enfocado
en
la salud pública humana
6. Esferas pública y privada independientes
7. Bien jurídico protegido
8. Tipo de normas: predominio
del
derecho subjetivo
9. Fuentes jurídicas
III.
¿Qué es el agua para el Derecho?
1. La conciencia de que el agua es un bien escaso
2. El interés se traslada al uso
3. La imposición de límites al desarrollo
industrial
y el modelo dominial
4. Fuentes normativas
a) Constitución
b) Legislación especial
5. Tipo de normas
6. Bien jurídico protegido
IV.
¿Qué será?
1. El agua como problema generador de
modelos
de adjudicación legal
2. La adjudicación a través del mercado
a) Analogía entre la tierra y el agua
b) Crítica al socialismo sobre la tierra y
sobre el agua
3. El modelo de los derechos de propiedad
sobre el agua
4. Debe respetarse la libertad y la propiedad
individual
5. Críticas
6. El agua como bien colectivo en la esfera social
7. El agua como bien perteneciente a la esfera
social o colectiva
8. Sustitución del modelo antropocéntrico
9. Precedencia lógica en la colisión de
derechos
10. Función ambiental de los derechos de
propiedad
11. Derecho fundamental de acceso al agua
potable
12. Bienes protegidos y tipo de normas
Segunda Parte
El caso del río Atuel
I.
El río Atuel: una introducción al caso
II.
La demanda iniciada por La Pampa
en
2014 que origina esta resolución
III.
La competencia dirimente del tribunal
IV.
El rechazo de la excepción de cosa juzgada
V.
El derecho humano de acceso al agua potable
VI.
La lucha contra la desertificación en la región
VII.
La visión integral de cuenca hídrica
VIII.
El CIAI
IX.
Conclusión
Tercera Parte
Declaración
de Brasilia de Jueces sobre
Justicia
del Agua (Declaración de 10 Principios)
Cuarta Parte
El paisaje: un desafío en la teoría
jurídica del Derecho Ambiental
I.
Razones de su relevancia jurídica
Vulnerabilidad
del paisaje
II.
Los primeros enfoques regulatorios
1. Relaciones vecinales
2. Preservación del patrimonio
urbanístico
histórico - cultural
III.
Definiciones jurídicas del paisaje
1. Aproximaciones generales
2. Bien natural y cultural
3. Es un subsistema ambiental
de
naturaleza relacional
4. Paisaje, ambiente y biodiversidad
5. Delimitación del paisaje:
dificultades
espacio - temporales
6. Paisaje y patrimonio
7. Dimensión subjetiva y objetiva:
concepción
social del paisaje
8. Conclusiones
IV. Jurisprudencia
1. Valores estéticos de un parque
Omisión
de protección estatal
2. Construcción de una cancha
de
pelota que afea el vecindario
3. Construcción de una torre que afecta
la
imagen de un monumento histórico
4. Obras que afectan la memoria histórico - cultural
5. El
muro que impide ver el mar
6. Obra que disminuye el valor de la
propiedad
por afectar la vista al río
7. Tendido de electricidad que afecta
el
paisaje de la montaña
8. De la jurisprudencia de Oaxaca de Juárez,
México
Denegación
de un pedido de autorización para
construir un restaurante de comidas rápidas
en
un centro histórico cultural
9. Demolición de una casa histórica
del
Barrio de Flores
10. Fallos de STJ provinciales
Tercera Parte
LA APLICACIÓN DEL
DERECHO AMBIENTAL
Capítulo VIII
LA APLICACIÓN VOLUNTARIA
I. Introducción
II.
La teoría de la implementación
1. El cumplimiento voluntario (compliance)
2. Cumplimiento forzado (enforcement)
3. Disuasión (deterrence)
III.
El problema de la ineficacia
1. La legislación declarativa
2. Bienes colectivos
IV.
El cumplimiento voluntario
1. Contexto institucional: confianza y costos
de transacción
2. Construcción de capital social
3. Principios de buen gobierno
4. Regulación del mercado
V.
Programas de cumplimiento
1. Establecimiento de objetivos
intermedios
y finales a cumplir
2. Técnicas de “comando-control”
3. Incentivos culturales
4.
Medición del éxito
5. Identificación de los sujetos obligados
por
la regulación
6. Identificación de roles complementarios
7. Control de cumplimiento a cargo de
una
autoridad claramente identificada
8. Definición precisa de las competencias
para
la aplicación de las sanciones
VI.
Conclusión
Capítulo IX
EL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD CIVIL
POR DAÑO AMBIENTAL
I.
Introducción
1. Nuevas fronteras de la responsabilidad
civil
2. Polifuncionalidad del sistema
II.
Función preventiva
1. Deber genérico de prevenir daños
2. Acción preventiva
III.
Función resarcitoria
1. Recomposición. Reparación de daños
ambientales
2. Cuantificación del daño ambiental colectivo
IV.
Función punitiva o sanción pecuniaria disuasiva
1. Finalidad y objetivos del instituto
2. Presupuestos y requisitos de procedencia
V.
Función precautoria
1. Fundamentos
2. Efectos sobre el régimen general
de
responsabilidad civil
Capítulo X
PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
I.
Introducción
II.
Daño
1. Concepto y tipología
2. Caracteres específicos del daño ambiental
III.
Antijuridicidad
1. Ampliación de las fronteras de la
antijuridicidad
2. Interpretación restrictiva de las
causas
de justificación
IV.
Relación de causalidad
1. Noción y especificidades
2. Prueba de la relación causal
V.
Factores de atribución
1. Concepto y particularidades
2. Interpretación restrictiva de las eximentes
3. Supuestos de responsabilidad solidaria
VI.
Responsabilidad civil del Estado
por
daño ambiental
Capítulo XI
EL PROCESO COLECTIVO AMBIENTAL
I.
Conflicto y proceso
II.
Procesos policéntricos
III.
La legitimación
1. La noción de “afectado”
2. Legitimación pública:
el
defensor del pueblo y los fiscales
3. La sociedad civil: asociaciones
4. La noción de bien colectivo con
relación
a la legitimación y competencia
Capítulo XII
LA SENTENCIA
Primera Parte
Características de la sentencia colectiva
I.
La sentencia sobre intereses individuales homogéneos
1. Efectos expansivos de la sentencia
a) Sentencia favorable a la acción
b) Sentencia que rechaza la demanda
c) Sentencia que rechaza la demanda
por
falta de pruebas
d) Cosa juzgada en materia ambiental
2. Procesos múltiples y litispendencia
II.
La sentencia sobre bienes colectivos
Segunda Parte
Sentencias atípicas
I.
Distinción entre sentencia declarativa
y
sentencia de ejecución
1. Sentencia declarativa
2. Sentencia de ejecución
II.
Exhortaciones
III.
Mandatos de innovar y de no innovar
IV.
Mandatos dirigidos a la administración
1. Orden orientada hacia un resultado
sustantivo
2. Orden orientada al modo en que se ejecuta
V.
Mandatos dirigidos al Congreso
VI.
Problemas de implementación
de
sentencias atípicas
1. El problema del tiempo en la ejecución
2. Garantías de implementación
Creación
de una microinstitucionalidad
3. Órdenes de organización de la
implementación
Tercera Parte
El problema constitucional
ANEXO
FALLOS
RELEVANTES EN DERECHO COMPARADO
FICHA TÉCNICA:
1
Libro
524
Páginas
Pasta
delgada en color plastificada
Primera
edición 2020
Autor
Ricardo Luis Lorenzetti Pablo Lorenzetti
Editor
Tirant Lo Blanch
NOVEDAD
DISTRIBUIDOR
A B C EDICIONES
Si es de su
agrado está espléndida obra:
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de
la Ciudad en donde debe
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Autor Ricardo Luis Lorenzetti
Pablo
Lorenzetti Editor Tirant Lo Blanch
PRIMERA EDICIÓN 2020
Quedo a sus órdenes; gracias
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