INTERPRETACION Y APLICACION DEL DERECHO EN CLAVE DE IGUALDAD DE GENERO

 

LA INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN

DEL DERECHO EN CLAVE DE

IGUALDAD DE GENERO

1 Libro Autor Octavio Salazar Benítez

y Alicia Cárdenas Cordón

Editor Tirant lo Blanch

PRIMERA EDICIÓN 2021

 

LIBRO POR ENCARGO

El paso de una sociedad formalmente igual a una democracia auténticamente paritaria exige una transformación del Derecho y de la Cultura Jurídica en clave de igualdad de género. Es decir, son necesarias nuevas herramientas, conceptos y paradigmas que contribuyan a superar un orden basado en los estatutos diferenciados y jerárquicos de hombres y mujeres

Este objetivo requiere de unos operadores jurídicos, y muy especialmente de quienes ejercen las funciones jurisdiccionales, formadas y comprometidas con la igualdad real de mujeres y hombres

Una formación y un compromiso que, a su vez, exige dotar de autoridad al iusfeminismo y someter a revisión crítica alguna de los fundamentos de los modernos Estados constitucionales

En este volumen: LA INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO EN CLAVE DE IGUALDAD DE GENERO; profesoras y profesores de distintas ramas jurídicas asumen este reto y realizan algunas propuestas sobre cómo interpretar y aplicar el Derecho con perspectiva de género o, mejor aún, en clave feminista. Una de las transiciones pendientes en el proceso de hacer de la nuestra una sociedad democrática avanzada y del Derecho un instrumento de emancipación

EN EL PROLOGO

¿POR QUÉ Y PARA QUÉ NECESITAMOS UN DERECHO

CON PERSPECTIVA DE GÉNERO?

Mismo que cita a Catherine Mackinnon de quien escribe: “El Derecho ve t trata a las mujeres como los hombres ven y tratan a las mujeres”

Las desigualdades de género han sido una constante en una historia llamada “del hombre” y, a pesar del paso de los siglos, siguen presentes en todos los ámbitos sociales pensables tampoco nos libramos en los países democráticos, donde perviven arropadas bajo prejuicios que penetran de forma soterrada en todas las ramas de un derecho que tiene su propio género y desde luego no es el femenino

La abogada Mercedes Formica (1913 – 2002) dijo:

“La ley es una trampa dispuesta para que caigamos en ella solo las mujeres, los jueces se dejan llevar por apariencias”

Y no le faltaba razón

Pero los estereotipos del siglo XXI han mutado, se han democratizado. Han sabido adaptarse y sobrevivir travestidos de igualdad jurídica. Son los mismos estereotipos de otros siglos, que siempre han estado ahí y siguen estando, en la sociedad, la economía, la cultura, de derecho, la política, aunque ahora de forma más sutil, amparados bajo el espejismo deslumbrante de la Constitución

Están por todas partes, aunque no es fácil detectarlos porque se integran en nuestro tejido perceptivo y es extraordinariamente difícil identificarlos como algo ajeno a nuestra propia forma de pensar

Forman parte de nuestra vida cotidiana y profesional. Los utilizamos continuamente porque nos facilitan la comprensión del mundo y nos ayudan a clasificar a las personas cumpliendo su doble cometido: ahorro cognitivo y la perpetuación del orden establecido

Nuestro derecho es una constelación jurídica de género. La división entre lo masculino y lo femenino ha sido crucial para el sistema dual del pensamiento liberal clásico que se ha estructurado sobre pares opuestos: racional / emocional; activo / pasivo, poder / sensibilidad; objetivo / subjetivo; abstracto / concreto; universal / particular, etc… A su vez, estos dualismos están sexualizados, por lo que identificamos como masculino lo racional, activo, poder, objetivo abstracto, universal y lo femenino con la otra mitad. Pero la dicotomía expuesta no solo es operativa para clasificar a las personas según se sexo, sino también para jerarquizarlas, porque un lado de los dualismos (masculino) domina y define al otra (femenino)

Nuestro ordenamiento jurídico se ha construido, predominantemente, tomando como referente de “valores sociales”, los dualismos considerados superiores y asociados a lo masculino, devaluando los valores asociados a la feminidad, que son excluidos y despreciados por el sistema legal

Según la socióloga Carol Smart:

“Cuando un hombre y una mujer están frente al Derecho, no es el Derecho el que fracasa en aplicar al sujeto femenino los criterios objetivos, sino que precisamente aplica criterios objetivos y estos son masculinos. Por ello insistir en la igualdad, la neutralidad y la objetividad resulta, irónicamente, insistir en ser juzgado bajo valores masculinos”

Las leyes de este siglo no discriminan a las mujeres por ser mujeres, discriminan los valores asociados a la feminidad. Ello se traduce en una protección desigual de las experiencias, preocupaciones y aspiraciones de hombres y mujeres, a través de su asociación sexual. Precisamente por ello desde el iusfeminismo se criticó la “eficacia” de las leyes de igualdad basadas en la idea de comparación, porque incurren en el error de exigir la identidad con la situación modélica prescindiendo de las diferencias de género, lo que dificulta el reconocimiento de derechos (ausentes) a las mujeres si no aparentando conceder “privilegios”

El Derecho laboral y de la Seguridad Social es un ejemplo paradigmático de exclusión de lo femenino, para el que la maternidad es una excepción dentro de la “normalidad” de un mercado de trabajo masculino. Uno de esos tratamientos diferenciados en perjuicio de las mujeres (y también de la infancia) se observa en el tratamiento procesal de las prestaciones de género especialmente la prestación por riesgo durante la lactancia natural y durante el embarazo, en relación con otras prestaciones de sistema como la incapacidad temporal (enfermedad). Para empezar, las prestaciones de género (9 meses de duración máxima) carecen de un procedimiento urgente, exento de reclamación previa, que agilice su resolución judicial, como sí sucede con la baja por enfermedad (2 años de duración máxima), lo que convierte las sentencias, incluso cuando son estimatorias en una victoria pírrica por haberse superado con creces el periodo de embarazo o lactancia, lo que impide la restauración “in natura” del derecho, que va más allá de lo económico y tiene repercusiones no solo para la madres sino también para el nasciturus o, en su caso, el bebé lactante

Por tanto, los principios y “valores sociales” que sustentan nuestro ordenamiento jurídico ni son tan neutros ni tan sociales, porque no representan por igual la mirada completa de una sociedad formada por mujeres y hombres

Para transformar esta estampa de inequidad, inmune a las herramientas legislativas tradicionales, el principio de igualdad y no discriminación evolucionó, jurídicamente, desde la igualdad formal hacia la igualdad sustancial

Ello tuvo un gran desarrollo en la UE, generándose una prolija jurisprudencia en materia de discriminación indirecta y también sobre el uso de acciones positivas de género. La última fase de esta mutación se llama gender mainstr eaming o “transversalización de la perspectiva de género”, y se ha venido desarrollando en el ámbito de las instituciones internacionales y nacionales para referirse a una técnica con a que hacer frente a las desigualdades estructurales entre mujeres y hombres. Su traslado efectivo a todas las políticas y estrategias gubernativas ha sido asumido por las organizaciones y asociaciones internacionales más importantes. Además, determino importantes cambios funcionales y orgánicos, derivados de la consideración de la dimensión de género en todas las operaciones jurídicas (elaboración, interpretación y aplicación de las normas) y de la obligación de los poderes públicos de actuar coordinadamente para promover la igualdad (real)

La transversalidad se consolida, así, como una lógica novedosa de transformación social, garantizada de la efectiva salvaguardia de los derechos de las mujeres ante la necesidad impostergable de reconocer la diversidad de género. Ello conlleva cambiar la manera de hacer de las instituciones y de elaborar las políticas e implementar los programas. En coherencia con lo anterior, la actual definición internacional de discriminación de género no exige que se trate a una mujer como a un hombre porque las mujeres no son “hombres imperfectos”, sino que parte de un nuevo concepto de discriminación como cualquier trato que tenga como resultado la desigualdad. La igualdad ya no es una equiparación matemática y homogénea de derechos entre sexos, sino la aplicación de tratos iguales en situaciones iguales, tratos diferentes entre supuestos disímiles y medidas distintas en beneficio de los grupos que, aunque desde una perspectiva son iguales, desde otra requieren mejor tratamiento por parte del Estado

La traslación del gender mainstreaming al poder judicial se llama justicia con perspectiva de género. Ello no es una moda judicial ni una metodología iusnaturalista. Hace años que está normativizada y habita con naturalidad en los distintos sistemas judiciales del mundo, aunque a velocidades diferentes dependiendo del país desde el que observemos. Esta perspectiva nos ayuda a descubrir la invisibilización de las asimetrías de género del derecho y la desigual protección jurídica de las experiencias, aspiraciones y preocupaciones asociadas a la feminidad, en relación con aquellas asociadas a la masculinidad

Metodológicamente, juzgar con perspectiva de género es una técnica de análisis jurídico holístico y contextualizado que obliga a los tribunales a adoptar interpretaciones conforme al principio pro persona, mediante soluciones equitativas ante situaciones desiguales de género. Es un método de análisis jurídico para franquear los estereotipos que apuntalan el statu quo de las discriminaciones en tiempos de igualdad jurídica consiste, en fin, en una búsqueda constante de soluciones justas ante inequidades de género

Esta metodología debe estar presente en todas las jurisdicciones (civil, penal, contencioso, administrativo, social y militar). Todos los ámbitos y relaciones sociales son susceptibles de albergar situaciones estructurales de desigualdad, subordinación o relaciones asimétricas de poder. Se trata de una aproximación judicial al conflicto jurídico con mente abierta, curiosa, crítica y contextual, que nos permita ver y entender realidades que colocan a las mujeres en una situación de desventaja naturalizada

Pero una cosa es la teoría y otra, muy diferente, la práctica

En España la impartición de justicia de género es una realidad reciente, empujada socialmente con casos de alto impacto mediático como “la manada” 2016. Además, su integración camina lentamente con grandes diferencias por jurisdicciones

Entre los elementos que dificultan la justicia con perspectiva de género, pueden destacarse:

= = La falta de formación en materia de género y derecho antidiscriminatorio internacional. Ello puede llevar a su rechazo por considerarlo un método o sospechoso o amenazante para la justicia “normativizada”, lo que puede colocarnos, inconscientemente, en el incumplimiento internacional, tal y como ha advertido, reiteradamente, el Comité CEDAW

= = Un excesivo apego a la justicia formal y positivista frente a los nuevos paradigmas de justicia constitucional (pospositivismo)

= = La influencia cognitiva del estereotipo que nos dificulta la identificación de impactos normativas discriminatorios naturalizados

= = La sobrecarga judicial y la fatiga cognitiva como factor objetivo que puede obstaculizar su integración, porque esta metodología exige, al contrario que la justicia formalista, un razonamiento jurídico añadido que debe construirse caso a caso

Los factores descritos dificultan, en ocasiones, el cumplimiento de este mandato normativo, lo que se traduce en una justicia aferrada a la igualdad formal o de trato, ya superada en la normativa internacional

De ahí la importancia de publicaciones, como la que tengo el honor de prologar, que constituyen un pilar fundamental de apoyo jurídico y argumentativo para quienes juzgamos. Este libro: LA INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO EN CLAVE DE IGUALDAD DE GENERO, no es un libro más sobre perspectiva de género. Se trata de un análisis serio, completo y multidisciplinario realizado con exquisito rigor, en el que se exponen de forma muy didáctica los argumentos filosóficos y jurídicos que sustentan la obligación legal de interpretar el derecho en clave de igualdad, para evitar sus impactos adversos discriminatorios en la otra mitad de la población, la femenina

La diversidad de las miradas que confluyen en esta obra la enriquece enormemente y la arman de argumentos incuestionables que intersecciones en la perspectiva de género, como hermenéutica correctora necesaria para lograr la igualdad (real) y una justicia imparcial, libre de mitos o prejuicios

Tienen en sus manos una aportación jurídica que promueve un derecho más justo y útil para toda la sociedad. No les dejara impasibles y será de gran utilidad a quienes operan en el sector justicia para vencer y convencer con los razonamientos esgrimidos en la…

ÍNDICE

Prólogo

¿Por qué y para qué necesitamos un Derecho

con perspectiva de género?

Gloria Poyatos I Matas

Introducción

Del precario mainstreaming de género

a la deseable perspectiva feminista

Alicia Cárdenas

Octavio Salazar

La interpretación y aplicación del

 Derecho en clave feminista

Octavio Salazar Benítez

I. INTRODUCCIÓN

II. EL BUCLE DE LA IGUALDAD EN LA

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

III. LA DIMENSIÓN RELACIONAL DE LA

PERSPECTIVA DE GÉNERO

IV. ALGUNOS CRITERIOS PARA ENJUICIAR

CON PERSPECTIVA DE GÉNERO

V. EL NECESARIO IUSFEMINISMO

COMO TEORÍA CRÍTICA DEL DERECHO

VI. CONCLUSIONES: LA RELECTURA

FEMINISTA DEL SISTEMA CONSTITUCIONAL

VII. BIBLIOGRAFÍA

Poder judicial y discriminación estructural

de las mujeres: transformaciones urgentes

para una efectiva igualdad de género

Alicia Cárdenas Cordón

I. INTRODUCCIÓN

II. REPOLITIZAR EL DERECHO PARA PODER TRANSFORMARLO

III. EL SISTEMA JUDICIAL ESPAÑOL Y LA IGUALDAD

ENTRE MUJERES Y HOMBRES

IV. CONCLUSIONES

V. BIBLIOGRAFÍA Y DOCUMENTACIÓN

VI. APÉNDICE

Perspectiva de género: técnica jurídica esencial para

lograr una justicia igualitaria en materia

de violencia sobre la mujer

Gloria Serrano Valverde

I. ANDROCENTRISMO EN EL DERECHO PENAL

Y EVOLUCIÓN DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO

II. LA PERSPECTIVA DE GÉNERO COMO HERRAMIENTA

INCLUSIVA DE LOS DERECHOS DE LAS MUJERES

VÍCTIMAS Y SU APLICACIÓN EN LA CIENCIA DEL DERECHO

III. ESTEREOTIPOS DE GÉNERO EN LAS DISTINTAS

FASES DEL PROCESO PENAL Y EVOLUCIÓN

POSITIVA DE LA JURISPRUDENCIA

IV. AGRAVANTE POR RAZÓN DE GÉNERO:

MÁS ALLÁ DE LA RELACIÓN SENTIMENTAL

V. A MODO DE BREVE CONCLUSIÓN

VI. BIBLIOGRAFÍA

VII. ANEXO JURISPRUDENCIAL

La interpretación con perspectiva de género

en el ámbito de los cuidados y la corresponsabilidad

Ana I. Marrades Puig

I. LA NECESIDAD DE LA INTERPRETACIÓN CON

PERSPECTIVA DE GÉNERO, Y EN ESPECIAL EN LOS CUIDADOS

II. LA INTERPRETACIÓN EN IGUALDAD, CUIDADOS,

MATERNIDAD, CONCILIACIÓN Y CORRESPONSABILIDAD

CON PERSPECTIVA DE GÉNERO.

III. UNA MIRADA AL FUTURO DE LA INTERPRETACIÓN

DE LA CORRESPONSABILIDAD Y DEL CUIDADO

IV. BIBLIOGRAFÍA

La incorporación de la perspectiva de género en

la jurisprudencia relativa a la compensación

por trabajo para la casa

Celia Prados García

I. INTRODUCCIÓN

II. FUNDAMENTOS TEÓRICOS Y JURÍDICOS DE LA

COMPENSACIÓN POR TRABAJO PARA LA CASA

III. EL GÉNERO COMO CATEGORÍA ANALÍTICA

Y TRANSVERSAL EN LOS PRONUNCIAMIENTOS DEL

TRIBUNAL SUPREMO RELATIVOS A LA COMPENSACIÓN

POR TRABAJO PARA LA CASA

IV. LA FORMACIÓN EN PERSPECTIVA DE GÉNERO

COMO METODOLOGÍA DE IMPARTICIÓN DE JUSTICIA EQUITATIVA

V. CONCLUSIONES

VI. BIBLIOGRAFÍA

El Derecho Internacional Privado como mecanismo

para la prevención y erradicación de situaciones

discriminatorias por motivos de género: la mutilación

genital femenina a examen

María Dolores Adam Muñoz

I. LA FUNCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO EN UNA SOCIEDAD MULTICULTURAL

II. ANÁLISIS DE UN SUPUESTO EN EL QUE LA PRÁCTICA

CULTURAL DEL ESTADO DE ORIGEN LESIONA

GRAVEMENTE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

DE LAS MUJERES Y LAS NIÑAS:

LA MUTILACIÓN GENITAL FEMENINA

III. CONCLUSIONES

IV. BIBLIOGRAFÍA

Luces y sombras en la jurisprudencia

del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

sobre la igualdad de género

Miguel Agudo Zamora

I. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN EL CONVENIO

EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

II. LA JURISPRUDENCIA DEL TEDH EN MATERIA

DE IGUALDAD DE GÉNERO

III. A MODO DE CONCLUSIÓN

IV. BIBLIOGRAFÍA

FICHA TÉCNICA

1 Libro

295 Páginas

Pasta delgada en color plastificada

Primera edición 2021

ISBN 9788413975665

Autor Octavio Salazar Benítez y Alicia Cárdenas Cordón

Editor Tirant lo Blanch

 

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