Libro Autor Norberto Bobbio
EDITOR INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS UNAM
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO
SEGUNDA EDICIÓN 2016
LIBRO RECOMENDADO Y POR
ENCARGO
Este
precioso material de la autoría del insigne maestro Norberto Bobbio; ha sido
eje principal de la discusión entre lógica y experiencia -que se deriva de la
frase de A.G. Conte- y aquí se desarrolla lo que significa una luz
intensa sobre esta situación, que no problemática
Cabe
hacer mención de una presentación que me encontré en la red y es la siguiente:
La
publicación de este trabajo, hace cuarenta años, gracias a la iniciativa yola
traducción del profesor Alejandro Rossi, representó la introducción del
pensamiento jurídico de Norberto Bobbio en México y en América Latina.
Previamente habían sido editados en español algunos estudios políticos del
profesor italiano, pero la difusión de sus trabajos jurídicos, no menos
relevantes, estaba pendiente. La finalidad de esta obra es exponer el estado
actual de los estudios sobre lógica del derecho. La bibliografía que la
acompaña no sólo es parte integrante de ella, sino que ha sido la fuente y la
guía. Una bibliografía de este género resulta útil por sí misma, ya que el
interés por estos estudios parece aumentar año con año.
Enseguida
le anoto las primeras páginas en donde argumenta y deslinda su magnífica
disertación; para que se dé una idea del manejo del tema, aunque cabe hacer
mención que es un clásico dentro de la literatura del derecho:
1.
El fin de esta relación es exponer el estado actual de los estudios sobre lógica del derecho. Por tanto, la bibliografía que la acompaña, compilada por A.G. Conte, no sólo es parte integrante de ella, sino que ha sido la fuente y la guía. Excepción hecha de las consideraciones históricas desarrolladas en los primeros parágrafos, esta relación no es más que una bibliografía razonada: obra de registrador y cronista, no de comentarista y juez. He creído que un trabajo de este género puede ser útil por sí mismo, sin necesidad de explicaciones ulteriores, ya que, como se advierte en las fichas de la bibliografía y, sobre todo, en las fechas, el interés por estos estudios ha sido en los últimos años particularmente vivaz y parece aumentar de año en año. Creo que por vez primera en la historia de la ciencia jurídica ha aparecido una pequeña revista especializada en lógica jurídica y los lógicos por primera vez dirigen la atención hacia este genero de estudios que, por primera vez dirigen la atención hacia este género de estudios que, por lo general, antes solían cultivar, en forma esporádica y no especializada, los filósofos del derecho y los juristas, cuando se ocupaban de cuestiones metodológicas. Baste recordar aquí que una nueva revista de lógica, editada bajo el cuidado del Centre National Belge de Recherches Logiques de Bruselas, Logique et Analyse, contiene casi en cada fascículo (hasta ahora han salido 12) uno y a veces más artículos dedicados a la lógica jurídica. El mismo Centro organizó en septiembre de 1958, en Lovaina, un primer encuentro entre lógicos y juristas, sobre los temas de la definición del derecho y del sistema jurídico (cuyas comunicaciones han sido recogidas en el fascículo 3-4 de esa revista)
1.
La
vivacidad de este interés parece estar en abierto contraste con el hecho de
que, durante el mismo periodo de tiempo, se han difundido, inclusive entre los
juristas continentales, hasta llegar a ser predominantes, aquellas corrientes
sociológicas y neorrealistas que insisten de una manera particularmente
polémica en la separación entre derecho y lógica, sosteniendo que hay poca o ninguna lógica, en
el sentido estricto de la palabra, en el razonamiento de los juristas; combaten
el llamado método lógico en la jurisprudencia y consideran como su tarea
histórica la liberación definitiva de la jurisprudencia del abrazo mortal con
la lógica, que la tuvo atada durante siglos, obstaculizando du desarrolla.
Desde la jurisprudencia sociológica, ha resonado incesantemente una protesta
unánime en contra del abuso de lógica por parte de los juristas. Puede
considerarse como el motto de esta corriente la famosa frase del juez
Holmes, las palabras con que se inicia la obra sobre Common Law: “la vida
del derecho no fue la lógica, sino la experiencia”
Por
dos clases de motivos, el conteste es aparente. Por una parte, los estudios
actuales de lógica jurídica no están conectados con ninguna de las concepciones
generales del derecho, en otros tiempos muy difundidas, que se inspiraban en la
afirmación de algún vínculo particularmente estrecho entre lógica y derecho, y
consideraban al derecho, por ejemplo, como una especie de lógica de las
acciones, o la jurisprudencia como un cálculo de conceptos. Estos estudios que
manteniéndose, como veremos, dentro de límites muy precisos y previamente
establecidos, trabajan en un campo de investigaciones estrictamente técnicas en
el que no se admite ni a los filósofos que traigan concepciones del mundo
personales, ni los juristas en busca de aventuras especulativas, son
perfectamente compatibles con las corrientes más liberales del empirismo
jurídico contemporáneo. No se olvide, además que la revaloración de los
estudios de la lógica en la cultura contemporánea se debe a filosofías de
tradición empirista, como el positivismo lógico y la filosofía analítica, y no
ciertamente a las metafísicas racionalistas cuyas concepciones generales han
recibido continuas desmentidas por parte de los progresos de lo lógica, con
otras palabras, esa revaloración se debe justamente a las mismas filosofías que
encabezan las corrientes realistas del derecho
Por
otra parte, es menester tomar en cuenta el hecho de que el progreso realizado a
través de las corrientes realistas ha consistido sobre todo en la eliminación
de falsos problemas, es decir, de una falsa concepción de las relaciones entre
lógica y derecho, la cual se derivaba, en parte, de una idea falsa de las
operaciones necesarias en la elaboración de las reglas jurídicas y en la
solución jurídica de los conflictos sociales, y, en parte, de una idea más que
falsa anticuada, ya en desuso, de la lógica, de sus tareas y de sus límites. Esta
crítica, en lugar de obstaculizar el progreso de los estudios de lógica
aplicada al derecho, le ha despejado el fin del camino de esas investigaciones
de lógica jurídica que, no estando ya comprometidas con una concepción general
del derecho, ya desacreditada, son susceptibles de un mayor perfeccionamiento
técnico
Concluyendo,
la crítica de las concepciones lógicas del derecho, elaboradas por las
corrientes realistas, por una parte, y el desarrollo de los estudios de lógica
jurídica, por la otra, en lugar de estar en contraste, son fenómenos
concomitantes, siendo ambos expresión, diferente pero no contrapuesta, de la
misma exigencia de rigor científico en el estudio del derecho, rigor que se
alcanzaría a través del empleo de técnicas de investigación más al día y, por
lo que se pretende o presume, más refinadas
2.
Para
mostrar hasta qué punto el destino de la ciencia jurídica ha estado
relacionado, en el pensamiento occidental, con el desarrollo de la lógica, me
limitaré a examinar aquellos tres momentos o concepciones jurídicas en los
cuales el estrecho parentesco entre derecho y lógica, en diferentes
combinaciones y significados, es un elemento esencial para la determinación de
su contenido t de su valor histórico: I) El iusnaturalismo moderno;
2) La jurisprudencia de los conceptos, en la cual se hace a veces confluir
el entero movimiento de la pandectística; 3) El formalismo neokantiano,
del cual el normativismo es la rama más importante
El
ideal del iusnaturalismo moderno, que es un aspecto del general movimiento
racionalista en filosofía, es la construcción de una jurisprudencia geométrico
more demonstrata
Piénsese
en Hobbes: desde las primeras páginas del De cive, Hobbes contrapone a
los estudiosos de la geometría, que “han cultivado muy bien su campo”, los
filósofos morales, cuyos escritos hasta hoy “han servido muy poco para el
conocimiento de la verdad”. Hobbes parte del presupuesto típico de todo
racionalismo ético, a saber, que las peores calamidades que sufre el hombre,
como la guerra, se eliminarían definitivamente “si se conocieran las reglas de
las acciones humanas con la misma certeza como se conocen las de las
magnitudes en geometría”
Su propósito es construir una teoría racional
del derecho, es decir, una ciencia -según él se expresa- “derivada con nexos
evidentes de principios verdaderos”. Hay un curioso pasaje en el capítulo XIV
del De cive, en el que después de haber definido la ley natural, agrega:
“Esta es la ley que he intentado examinar en todo este libro”
Por
estas razones palabras se advierte que Hobbes quiere presentar su obra como un
tratado de derecho natural, ya que sólo partiendo de las leyes naturales,
consideradas como dictámenes de la recta razón, puede intentarse construir un
sistema racional en el que todas las proposiciones del sistema sean reducibles
a algunos postulados iniciales. No puede decirse que Hobbes haya avanzado mucho
en este intento y que se haya fatigado mucho en derivar una ley de la otra.
Pero la intención es clara desde las primeras frases: de las veintitantes leyes
naturales que enuncia, hay una fundamental y las otras son, o pretenden estar,
derivadas de aquella mediante método deductivo. Al final de la enumeración se
expresa de esta manera: “aquellas que llamamos leyes de la naturaleza no son
más que una especie de conclusión extraída por la razón en base a aquello que
debe hacerse u omitirse”
En
el Leviatán precisa que son “conclusiones o teoremas”
Es
sabido que Pufendorf, antes de escribir su ópera magna (De iure natura et
Gentium, 1672), había compuesto, por consejo de su maestro de matemáticas,
Erhard Wiegel (que también fue maestro de Leibniz), una obra, luego superada
pero no repudiada, que debería haber expuesto la materia del derecho natural en
forma demostrativa, valiéndose de estas divisiones: I) Definitiones; 2) Principia;
3) propositiones seu conclusiones. Pero tampoco en la obra mayor
renuncia a este ideal de matematización. En el capítulo II del De
certitudine disciplinarum, qua circa moralia versantur, toma una
clara posición en contra de la tesis transmitida por la autoridad de
Aristóteles, según la cual las ciencias morales no son ciencias demostrativas.
Después de haber dado la siguiente definición de la demostración: “Rerum
propositarum certitudinem necessariam e certis principiis tamquam suis causis
indubitato cognoscendam syllogistice deducere”, afirma que la ciencia moral que
se dispone a exponer, “omnino eiusmodi fundamentis nititur, ut exinde genuina
demonstrationes, quae solidam scientiam parere sint aptae, deduci queant”
Cuál
fuese la importancia que Leibniz le atribuía a la lógica para el estudio de la
jurisprudencia ha sido dicho y repetido, aun cuando este sector de las investigaciones
leibnizianas, no obstante la minuciosa obra de Grua, permanece casi totalmente
inexplorado. Nos limitamos a dos citas elegidas en escritos de años lejanos,
que nos parecen contar entre las más significativas y las más intransigentes en
lo que respecta al ideal del sistema jurídico como sistema deductivo:
“De
cualquier definición puede extraerse consecuencias seguras, empleando las
incontestables reglas de la lógica. Esto es precisamente lo que se hace al
construir las ciencias necesarias y demostrativas, que no dependen de los
hechos, sino únicamente de la razón, como la lógica, la metafísica, la
aritmética, la geometría, la ciencia del movimiento, así como también la del
derecho; las cuales en manera alguna se basan en la experiencia y en los
hechos, sino que más bien sirven para dar razón de los hechos y para regularlos
con anticipación; lo cual valdría para el derecho aun cuando no existiese en el
mundo una sola ley” “la teoría del derecho es del número de aquellas que no
dependen de experimentos, sino de lo que demuestra la razón; y son, por así
decirlo, de derecho y no de hecho. En efecto, puesto que la justicia consiste
en una cierta conveniencia y proporcionalidad, puede comprenderse que algo sea
justo, aun cuando no exista alguien que pueda hacer valer la justicia o sobre
el cual pueda hacerse valer la justicia; del mismo modo que las relaciones
aritméticas son verdaderas, aun cuando no haya alguien que cuente y aun cuando
no haya cosas que contar… Por lo cual no hay que asombrarse de que principios
de estas ciencias tengan valor de verdades eternas: puesto que son todos
condicionales, y no nos dicen qué existe, sino qué se sigue de ellos, una vez
admitida su existencia”
3.
Esta
idea del ordenamiento jurídico como un sistema de reglas deducidas de algunos
principios evidentes o naturales o -con otras palabras- esta idea de un
legislador racional y universal, llegó hasta los umbrales de las grandes
codificaciones de la época de la Ilustración. La idea misma de una codificación
universal se inspiraba en el modelo de un ordenamiento jurídico como sistema
deductivo, cuyos caracteres especiales deberían ser la unidad, la simplicidad,
la integridad y la coherencia. “Se necesitan pocas leyes -escribía Sain Just
repitiendo una opinión muy difundida-. Allí donde hay muchas, el pueblo es
esclavo…Aquel que le da al pueblo demasiadas leyes es un tirano” Pero la
llegada de la escuela Histórica del Derecho, que ya no consideró al derecho como
un producto de una naturaleza humana siempre igual, sino de cambiantes
convicciones populares, descartó definitivamente la idea de la legislación
universal. Si llamamos, con terminología kelseniana, sistema estático a un
ordenamiento de reglas construido a imagen de un sistema deductivo, nadie
-creo- estaría aún dispuesto a llamar sistema estático a un ordenamiento
jurídico. Si luego pueda llamarse un sistema, y qué sentido, ésa es otra
cuestión que podemos descuidar aquí
No
por ello vino a menos la idea de una estrecha conexión entre derecho y lógica:
solo que retrocedió -si podemos expresarnos así- de la esfera de la producción
de las reglas jurídicas, o de la legislación, a la de su aplicación, es decir,
de la actividad del legislador a la del juez y a la del jurista. En tanto que
el iusnaturalismo había creído poder
reducir la actividad misma del legislador a un complejo de operaciones lógicas,
circunscribiendo el nexo entre derecho y lógica al momento mismo de la
formación del ordenamiento, el positivismo jurídico, que prevaleció en el
desarrollo del pensamiento jurídico del siglo XIX, abandonó el momento de la
producción jurídica -para expresarnos con una fórmula sintética, aun cuando un
poco burda- a las fuerzas irracionales de la historia, y restringió el dominio
de la lógica a un campo subordinado pero igualmente bien delimitado, y no
obstante vasto e importante, el de la aplicación de la ley al caso concreto. En
otras palabras, el positivismo jurídico renunció a las posiciones más avanzadas
del iusnaturalismo, que la crítica historicista había vuelto indefendible, pero
no renunció para nada a la idea de que gran parte de la actividad mental
concerniente al derecho tuviese que entenderse bajo el signo de la lógica. En
particular me refiero, por lo que toca a la actividad del juez, a la llamada
teoría declarativa del juicio, que resuelve la sentencia en un silogismo; por
lo que toca a la actividad científica, me refiero al conjunto de teorías que
constituyeron el movimiento conocido con el nombre de jurisprudencia de los
conceptos
las posibles referencias históricas son muchas; pero también aquí me
limito a alguna cita esencial. Para la formulación
de la teoría del silogismo, es clásico lo que dio Beccaria: “En todo delito el
juez debe hacer un silogismo perfecto: la mayor debe ser la ley general; la
menor, la acción conforme o no a la ley; la consecuencia, la libertad o la
pena, Cuando el juez esté obligado, o quiera hacer aunque sea dos silogismos,
se abre la puerta a la incertidumbre” La idea de que deba distinguirse el
método del legislador del método del jurisconsulto o del juez, aparece clara y
curiosamente, por ejemplo en la doctrina de Mateo Pescatore, quien respecto del
legislador habla de “sistema de la legalidad”, entendiendo por ello que la tarea
del legislador es la de fijar el derecho mediante reglas generales; y luego, y
sólo en lo que respecta al jurisconsulto y al juez, habla de “lógica del
derecho”, queriendo referirse con ello a aquella iuris ratio, a aquella recta
disputandi ratio, con las cual se deducen las consecuencias de un
principio: ella “no es más que la lógica del derecho”, sin la cual “el derecho
pierde, por así decirlo, toda consistencia objetiva y desaparece”
Por
lo que toca a la importancia de la lógica en la ciencia jurídica, es muy
significativo el hecho de que justamente en el más célebre escrito del fundador
de la Escuela Histórica, se encuentren aquellas expresiones que sirvieron, si
no para alimentar, sí para justificar retrospectivamente la jurisprudencia de
los conceptos. Queriendo expresar su admiración por los jurisconsultos de los
conceptos. Queriendo expresar su admiración por los jurisconsultos romanos,
Savigny escribía que “el entero procedimiento de ellos adquiere una seguridad
que no se encuentra fuera de la matemática, al grado de que no puede decirse
sin exageración “que ellos calculan con sus conceptos”
Lo
cual inmediatamente nos recuerda una frase igualmente célebre de Leibniz:
“Digestorum opus admiror: nec quidquam vidi, sive rationum aumen, sive dicendi
nervos spectes, quod magis accedat ad mathematicorum laudem” A propósito de la
inalcanzable integridad de los códigos, Savigny todavía comentaba, en la misma
obrita, profundizando la analogía entre la ciencia elementos de cuya conexión
descienden necesariamente todos los otros…, de la misma manera cualquier parte
de nuestro derecho tiene puntos semejantes al través de los cuales se todos los
otros…, de la misma manera cualquier parte de nuestro derecho tiene puntos
semejantes al través de los cuales se dan todos los otros: podemos llamarlos
los postulados fundamentales. Obtenerlos y, partiendo de ellos, reconocer la
conexión interna y el tipo de afinidad
de todos los conceptos y las normas jurídicas, es una de las tareas más
difíciles de nuestra ciencia, y justamente aquello que le otorga a nuestro
trabajo carácter científico”
Refiriéndose
probablemente a estas frases de Sagngy, a menudo repetidas, Stammler, aunque
con cierta exageración, podía repetir el lugar común de que la jurisprudencia
de los conceptos “trata conceptos que no son más que reproducciones de un
material históricamente dado, como si fuesen conceptos puros como los de la
matemática”
Digo
“con cierta exageración”, porque en el capítulo dedicado a la técnica del
derecho en el Geist des Römischen Rechts, de Jhering, que es considerado
comúnmente como la teorización del conceptualismo jurídico, el modelo para la
elaboración del método de las ciencias jurídicas no era la matemática sino la
ciencia natural, y la noción fundamental para caracterizar su método no era la
deducción, sino la construcción, entendida como elaboración del sistema desde
abajo, esto es, partiendo primero del aislamiento y luego de la reagrupación de
los llamados cuerpos jurídicos. El punto de ruptura, sin embargo, en lo que
respecta a los críticos del conceptualismo, se localizaba siempre en el hecho
de que, una vez logrado el sistema, también Jhering -se entiende el Jhering de
la primera – se detenía lleno de admiración, y afirmando que era “una fuente
inagotable de materia nueva”, comentaba: “Sólo impropiamente puede hablarse de
materia nueva, desde el momento en que la jurisprudencia se limita a hacer
explícito aquello que el legislador ha indirectamente establecido y decretado.
Ella no es tanto una creación nueva cuanto una revelación”
Erigiéndose
precisamente en contra de esta noción de sistema, Heck, lanzando un afortunado
ataque ala jurisprudencia de los
conceptos, proclamaba: “Nosotros sustituimos el ideal de un sistema deductivo
con oro sistema que puede ser llamado inductivo o descriptivo” Cuando menos a
los ojos de los adversarios, parecía, por tanto, que el tenaz ideal del
ordenamiento jurídico como sistema deductivo y, por consiguiente, el ideal de
la actividad de la ciencia jurídica como actividad prevalentemente lógica,
hubiese sido trasmitido de los iusnaturalistas del siglo XVII a los
positivistas
El
panorama no cambia cuando se pasa de la doctrina alemana a la francesa de la
llamada Escuela de la Exégesis. Uno de sus mayores representantes escribía:
“…sólo al desarrollo lógico de las consecuencias de cada principio es posible
pedirle…las verdades cuyo triunfo quiere obtenerse” Y así no deja de tener de
tener significado que el mayor elogio dirigido a uno de los momentos de la
ciencia jurídica del XIX, el Cours de Droit Civil francais de
Aubry Rau, haya sido formulado en estos términos: “Lo que constituye el mérito
particular de la obra… es la seguridad de la doctrina, la sobriedad de la
exposición, la deducción inflexible de todas las consecuencias jurídicas
desde un principio dado… Todas las soluciones están contenidas en germen en
un conjunto de principios formulados con tal rigor matemático y tan
íntimamente conectados los unos con los otros que forman un verdadero edificio
jurídico del cual, sin duda, pueden criticarse los detalles, pero cuya sólida
construcción es imposible no reconocer”
4.
Qué
granizada de críticas se haya volcado entre el fin del siglo pasado y el
principio de este sobre el positivismo jurídico, es inútil decirlo, pues mucho
es lo que se ha hablado sobre ello y se continúa hablando a tuertas o a
derechas. Este positivismo jurídico ha sido la cabeza de turco de una literatura
amplísima que comprende Geny y Ehrlich, la Escuela del Derecho Libre y la
jurisprudencia de los intereses, los realistas americanos y escandinavos y,
bajo la influencia de ellos, los nuevos realistas de todos los países. Quien
quiera saber más sobre el asunto, vea los capítulos VI y VII de ese amplio
repertorio de las corrientes jurídicas modernas que es The Province and
Function of Law, de Julis Stone
Pero
el positivismo jurídico fue atacado, al comienzo del siglo, también por los
neokantianos, quienes lo acusaron ya no de un abuso de lógica, sino de un mal
uso, de un uso inapropiado y fuera del propósito de la lógica. Me ocupo de
manera particular de los neokantianos, cuya derivación más importante ha sido
Kelsen, con su Escuela, porque me parece que en la teoría Pura del Derecho de
ellos, lejana tanto de la temática del legislador universal, propia de los
positivistas, la conexión ideal entre derecho y lógica asume una tercera forma:
quien haya leído la literatura que floreció en torno al neo-kantismo jurídico,
sobre todo en Alemania y en Italia, sabe que el problema que entonces se colocó
en el primer plano de la filosofía del derecho fue aquel que se denominó el
problema lógico del derecho. Pero, en qué sentido? Para comenzar a explicarnos
con una metáfora, estaríamos tentados a decir que la lógica, expulsada de la
planicie de la ciencia jurídica, se retiró a la cumbre de la filosofía,
restringió su propósito, pero no fue del todo vencida, y allí fortificó su
ciudadela. Pero puesto que las cumbres generalmente están pobladas de nubes,
será menester proceder, para no perderse, con mucha cautela
En
relación a este punto nos interesan menos (lo quew no quita que sería un buen
tema para investigar) algunas analogías que, por influencia directa o indirecta
del formalismo jurídico kantiano, fueron desarrolladas entre la noción de
lógica y la de derecho. Me refiero sobre todo a una analogía respecto de la estructura
que la lógica y el derecho tendrían en común y que podría reconstruirse del
siguiente modo: así como la lógica es el conjunto de las relaciones formales
entre nuestras ideas o entre las proposiciones en las cuales se expresan,
mediante el lenguaje, nuestras ideas, así el derecho puede ser considerado como
el conjunto de las relaciones formales que se dan entre las acciones de los
hombres en sociedad. Una analogía de este género se encontraba en la base de la
conocida tesis stammleriana del derecho entendido como forma de un contenido
social variable, representado por las acciones económicas. Otra analogía se
derivaba, en cambio, de la función, de la lógica y del derecho
respectivamente: así como la lógica tiene la tarea de ordenar nuestras ideas o
nuestro discurso permitiéndonos distinguir los razonamientos correctos de los
incorrectos, así el derecho tiene la tarea de ordenar las acciones sociales,
permitiéndonos distinguir las lícitas de las ilícitas. Piénsese, por ejemplo,
en la tesis kelseniana del derecho como orden, como técnica social para el
logro de la paz, y en el nexo que establece con uno de los aspectos del
formalismo jurídico
Lo
que principalmente nos interesa, debido a que nos parece más pertinente a
nuestro tema, es el lugar que en el ámbito de esta corriente se le reservó a la
lógica en los diferentes grados del conocimiento jurídico. Se trata de una
posición nueva respecto a las del pasado, ya que no se puso más el acento en la
lógica del legislador, como habían hecho los iusnaturalistas, ni tampoco en la
lógica del juez o del jurista en su tarea de interpretación de un ordenamiento
jurídico dado, como habían hecho los positivistas. A la lógica se le reservó un
lugar más limitado, aunque sin embargo muy honorable; o ya en la filosofía del
derecho, más exactamente en aquella parte a la que se le atribuyó la tarea de
determinar la forma lógica del derecho; o ya en la teoría general del derecho,
entendida exclusivamente como teoría pura o formal
La
tarea lógica de la filosofía del derecho fue concebida, por ejemplo, por Del
Vecchio, como la determinación del concepto a priori del derecho,
condición de pensabilidad de toda posible experiencia jurídica. Se trataba de
elaborar un concepto generalísimo del derecho, tan general que se eliminaran de
él todas las referencias a determinaciones históricas de éste o aquel
ordenamiento, y de elevarlo por tanto a categoría pura o trascendental de toda
experiencia jurídica. El camino que conducía, en cambio, a la Teoría Pura del
Derecho, partió de la distinción entre la esfera del ser y la esfera del deber
ser (también aquí refiriéndose explícitamente a Kant): esta esfera del deber
ser fue concebida como totalmente autónoma respecto de la del ser fue concebida
como totalmente autónoma respecto de la del ser y, por tanto, como una esfera
que tiene sus entes propios y sus relaciones propias entre estos entes, una
ontología y una lógica de esta esfera del deber ser, todavía misteriosa e
inexplorada, le correspondería a la teoría pura del Derecho, la cual, de esta
manera se convertiría en una “lógica del derecho” en un sentido muy diferente
de aquel que suele atribuirse a la teoría deductiva del legislador propia de
los iusnaturalistas, y a la teoría mecanicista de la jurisdicción, propia de
los positivistas. El equivoco frecuente de considerar a Kelsen como un
formalista a la vieja usanza, se deriva de que no se distinguen los diferentes
planos en que se plantea el problema de las relaciones entre lógica y derecho:
en la teoría de Kelsen, blanco preferido de los antiformistas, hay un rechazo
explicito tanto de la teoría del ordenamiento jurídico como sistema deductivo,
como de la teoría mecanicista de la jurisprudencia
Entre
los puntos de referencia de este nuevo modo de entender las relaciones entre
lógica y derecho a menudo se encuentra citado Hermann Cohen, quien había
enunciado la extraña idea (pero cuan reveladora para una historia de las
relaciones entre lógica y derecho) de que la ciencia jurídica fuese matemática
de la ciencia del espíritu. Y no hay tampoco que olvidar, los intentos,
realizados dentro de la dirección husserliana (por ejemplo por Nicolai
Hartmann), de elaborar una ética como fenomenología de la esfera del deber ser.
Sobre esta misma vía hay que colocar los intentos mayores y menores que, en el
ámbito del neokantismo, combinado a veces con la doctrina de las esencias puras
y de las odontologías regionales, de derivación husserliana, se hicieron para
construir una teoría pura del derecho, entendida como elaboración de las
conexiones meramente formales, válidas para todo posible ordenamiento jurídico
(por ejemplo, Felix Kaufmann y Fritz Schreier). Estos intentos no salieron del
limbo de las buenas intenciones hasta que, liberado las investigaciones de
presupuestos filosóficos no suficientemente aclarados y de pretensiones
ontológicas no fundadas, nos dimos cuenta que esta lógica del deber ser, que
habría debido constituir una especie de teoría del derecho de grado superior,
decorada con atributos solemnes como a priori, trascendental, pura,
etcétera, no era más que el núcleo informe de una lógica de las proposiciones
normativas, esto es, de una teoría en la que se despojaba al Sollen de su dignidad de categoría suprema de la
realidad, y se le consideraba, más modesta y realistamente, como el verbo modal
que caracteriza las proposiciones normativas, especialmente las normas
jurídicas. Creo que la actual teoría del derecho también le debe este
conocimiento en gran parte a Kelsen, aun cuando la lógica de las proposiciones
normativas se esté desarrollando, salvo en la dirección de García Máynez,
independientemente de él. de todas maneras le corresponde a Kelsen antes que a
nadie, quien sin embargo nunca ha usado, como ha sido notado, la pretensiosa
expresión “lógica del deber ser”, el haber propuesto problemas concretos de la
lógica de las proposiciones normativas, con sus teorías de la norma jurídica
como juicio hipotético prescriptivo, de la coherencia del sistema jurídico, de
la validez del principio de contradicción entre normas, etc.
5.
Las
anteriores anotaciones históricas han mostrado suficientemente -cosa por lo
demás archiconocida- la variedad de significados del término “lógica” en la
secular vicisitud de las relaciones entre lógica y derecho. Sería interesante
examinar si en la variedad de estos significados puede encontrarse algún
elemento constante. A mi juicio, en los recurrentes intentos de acercar la
lógica al derecho vuelven insistentemente algunos motivos fundamentales: I)
la exigencia de rigor en el razonamiento jurídico, porque sólo un razonamiento
riguroso está en grado de garantizar la objetividad y, por tanto, la
imparcialidad del juicio; 2) la convicción fundada en una amplia e
imparcial observación histórica, de que la mayor parte, o cuando menos la parte
más conspicua e importante del razonamiento jurídico, esté constituida por
juicios analíticos, esto es, se proponga inferir conclusiones verdaderas fácticas
y ni siquiera suministrar juicios de valorar; 3) la concepción del derecho como
orden de las acciones, es decir, como una serie de operaciones que, en el mundo
de las acciones, cumple la misma función que la lógica en el campo de las ideas
(o del discurso). Quiero decir con esto que para comprender el valor de la
relación lógica-derecho convendría quizá examinar con atención los conceptos de
rigor, de forma y de orden en la tradición, respectivamente, de la ciencia
lógica y de la jurídica
Además
de estos parentescos hay luego una razón permanente e imborrable que explica el
interés de los juristas por la lógica y el acoplamiento de los términos
“lógica” y “derecho” en expresiones de uso corriente y acreditado como “lógica
del derecho”, y así sucesivamente. La jurisprudencia, suponiendo, pero no
concediendo, que convenga llamarla ciencia, no es una ciencia como todas las
demás: su fin principal no es describir hechos, explicar casualmente sucesos
del mundo natural o social, formular hipótesis, hacer previsiones de sucesos
futuros, sino interpretar discursos. La materia principal sobre la que el juez
o el jurista trabajan está constituida por los textos que contienen reglas para
la decisión, sean ellos textos legislativos, recopilaciones de sentencias,
tratados de juristas. La jurisprudencia es, en gran parte, el análisis de un
lenguaje casi técnico, organizado en un universo de discurso casi sistemático,
con el fin de volverlo cada vez más técnico y sistemático: este lenguaje está
ya dado junto con algunas reglas de formación y de transformación que el
jurista manipula con el fin de aclarar términos o frases obscuras, integrar
contextos lagunosos, corregir o eliminar contradicciones. Aquí, como se ve, es
inevitable el encuentro entre lógica, entendida en sentido lato, y jurisprudencia.
Las operaciones que lleva a cabo el jurista no versan sobre las cosas, sino
sobre el modo en que otros antes de él han hablado de ciertas cosas. Son
operaciones que han sido descritas y estudiadas a lo largo de la tradición en
los tratados de lógica, en tanto que en los mismos tratados no se habla de
muchas operaciones realizadas por el físico, por el biólogo o por el sociólogo.
Sea cual fuere el rigor demostrativo de los argumentos empleados por los
juristas en su trabajo cotidiano, de todas maneras son operaciones
intelectuales sobre cuya naturaleza, estructura y función se han ejercitado los
lógicos de todos los tiempos
Si
ahora pasamos a considerar el estado actual de los estudios de lógica jurídica,
es menester ante todo reconocer que la variedad de los modos en que se habla de
las relaciones entre lógica y derecho y, en general, de lógica jurídica, está
lejos de haber desaparecido. Pero cuando menos pueden distinguirse bastante
fácilmente dos filones distintos de investigaciones, respecto de los cuales
continúa hablándose de lógica jurídica, aun cuando aquí y allá se haya
propuesto llamarlos con nombres diferentes: “lógica de los juristas”, l
primero, “lógica del derecho”, al segundo. Estos dos filones son: 1) el
más tradicional de las investigaciones sobre el razonamiento de los juristas o
sobre las llamadas argumentaciones legales, investigaciones que constituyen una
parte conspicua, a veces predominante, de la teoría de la interpretación; 2)
el más nuevo, en creciente y rápido desarrollo, de las investigaciones sobre la
estructura y sobre la lógica de las proposiciones normativas, de la cual la
norma jurídica sería una especie, investigaciones que, bajo el nombre
ampliamente aceptado de “lógica deóntica”, deberían constituir un capítulo introductorio
de una teoría general de la norma y del ordenamiento jurídico
Sin
querer anticipar o preformar un juicio que debería desprenderse de esta misma
reseña, mi impresión es que el segundo de estos dos filones, por su novedad y
por la amplitud de las discusiones a las que está dando lugar, es el más
interesante. Pero téngase en cuenta el hecho de que la distinción entre los dos
filones, aun cuando hasta ahora sea suficientemente clara, es provisional,
dependiendo principalmente de una razón de división del trabajo: según
resultará con bastante claridad de nuestra reseña, de la lógica de los juristas
se ocupan por lo general los juristas o los filósofos del derecho; de la lógica
deóntica, por lo general, los lógicos. La primera es el producto de una aplicación,
realizada en el ámbito de la ciencia y de la enseñanza legales, de la lógica a
los procedimientos empleados por los juristas en la interpretación, integración
y sistematización de un ordenamiento jurídico dado. La segunda, en cambio, es
por lo general el producto de una extensión, en el círculo de los
especialistas, de los estudios lógicos de las proposiciones declarativas a
proposiciones de diverso tipo
Se
sobreentiende que sí la distinción es provisional, es deseable un encuentro
que, por lo demás, está en muchas partes aconteciendo. Pero si el encuentro ha de ocurrir, ello
sucederá solamente sobre la base de un reconocimiento de las relaciones
intercurrentes entre uno y otro tipo de investigación. A mi entender esta
relación puede ser brevemente delineada del siguiente modo: la segunda
investigación, aun cuando ha surgido y se está desarrollando independientemente
de la primera, podrá representar, en dos direcciones, una integración de los
estudios tradicionales de los juristas: a) como capítulo preliminar que
se ocupa de las condiciones de posibilidad y de los criterios de validez de una
lógica de las normas diferente de la lógica de las aserciones; b) como
capítulo final que se ocupa de los problemas del ordenamiento jurídico como
sistema, en particular los problemas de la autoridad, de la coherencia y de la
integridad. La lógica de los juristas es el estudio de las reglas de la
inferencia válida entre normas de un sistema jurídico dado; pero este estudio
carece hasta ahora de la cabeza, esto es, de un tratamiento inicial cuyo objeto
formularía del siguiente modo: “¿es posible y bajo cuáles condiciones es
posible una inferencia válida entre normas?” y de la cola, es decir, de un
tratamiento final promovido por una pregunta de este tipo: “¿cuáles son las
características de un sistema jurídico y bajo cuáles condiciones…
Fin de la presentación…
FICHA TÉCNICA:
1
libro
69
páginas
Pasta
delgada en color plastificado
Segunda
edición 2016
ISBN
9789703226863
Autor
Norberto Bobbio
Instituto
de Investigaciones Jurídicas UNAM
Universidad
Nacional Autónoma de México
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POR EXISTENCIAS EN:
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