PENSAR COMO UN ABOGADO
UNA NUEVA
INTRODUCCIÓN
AL RAZONAMIENTO
JURÍDICO
1 Libro Autor Frederick Shauer
Editor Marcial Pons
Traductor Tobías J. Schneider
LIBRO POR ENCARGO
Prefacio
Este
libro: PENSAR COMO UN ABOGADO; trata sobre
pensar y razonar. Más específicamente, sobre las maneras de pensar y razonar y
los métodos argumentativos de los abogados y los jueces, que pueden o no ser
diferentes de las maneras de pensar y razonar y de los métodos argumentativos
de las personas comunes
El
que los abogados piensan, razonan y argumentan distinto de la gente común es una
pregunta, no un axioma. No obstante, ciertas técnicas de razonamiento se
consideran características de la toma de decisiones en el derecho. El foco de
este libro: PENSAR COMO UN ABOGADO;
se posa sobre esas técnicas
En
parte, su objetivo es ofrecer una contribución académica seria al pensamiento
sobre varias cuestiones vinculadas con el razonamiento jurídico. Pero, más que
nada, busca introducir a los estudiantes de primer año, y aun a los
potenciales, en la naturaleza del pensamiento jurídico
En
la facultad de derecho típica, en especial en los Estados Unidos, los docentes
creen que enseñan pensamiento y razonamiento jurídicos por ósmosis, o
intersticialidad, en el proceso de instruir sobre materias sustantivas como
derecho de daños, contratos, derecho penal, derechos reales, procedimiento
civil y derecho constitucional
Pero
en realidad se enseña mucho menos sobre el pensamiento y el razonamiento jurídicos
que lo que los profesores usualmente creen
Y
aun si se enseñara en alguna medida, podría ser necesario hacerlo de manera
unificada, aparte de las cuestiones particulares, explicando y analizando mucho
de lo que los estudiantes de derecho supuestamente deberían captar a partir de
la enseñanza usual, indirecta, del razonamiento jurídico
Del
mismo modo, aunque muchos profesores de derecho creen que es importante que los
estudiantes conozcan algo acerca de los principales representantes, temas y ejemplos
del canon del razonamiento jurídico, muchas de estas cuestiones se pierden por
las grietas de las facultades de derecho modernas
Así,
otra vez, surge una buena razón para presentarlas de manera unificada
Este libro: PENSAR
COMO UN ABOGADO; busca satisfacer estas necesidades y, al mismo tiempo,
ofrecer a los abogados y estudiantes de derecho algo en lo cual pensar —y estar
o no de acuerdo— con relación a la mayoría de los temas que aborda
Aunque
increíble, es cierto que algunos de los aportes más significativos para la comprensión
profunda del derecho han sido orientados hacia los estudiantes que acaban de
iniciar la carrera
La conferencia tan perdurable LA SENDA DEL DERECHO,
de Oliver Wendell Holmes, fue escrita originalmente para la dedicatoria de un
edificio de la Facultad de Derecho de la Universidad de Boston. Probablemente,
allí el público estaba integrado en su mayoría por estudiantes de derecho. The
Bramble Bush, de Karl Llewelyn, se concibió como una guía de estudio del derecho
para alumnos de primer año
An Introduction to Legal
Reasoning, de Edward Levi, tuvo pretensiones similares. H. L. A. Hart estableció
explícitamente que su libro: El Concepto de Derecho estaba
destinado a estudiantes de grado
Pero
a pesar de estar dirigidos en gran medida a principiantes, cada uno de esos
trabajos, y muchos otros parecidos a ellos, han causado un impacto tan profundo
en el estudio escolástico del derecho que los académicos aún los leen, y
escriben y discuten a su respecto, aun cuando sus estudiantes siguen
aprendiendo de ellos
Sería
presuntuoso comparar este libro con aquellos, pero mis objetivos son similares.
En varios temas no solo pretendo describir, sino también explicar y analizar,
las cuestiones
Con
esto, espero que se llegue a una mejor comprensión, o al menos a un desacuerdo
fructífero. En general, tengo la intención de realizar una presentación
comprensible de los aspectos formales del pensamiento jurídico y, de este modo,
ir al menos levemente en contra del núcleo de gran parte del pensamiento
jurídico norteamericano de los siglos XX y XXI
Puede
parecer que mi perspectiva desprecia en alguna medida el elemento creativo del
pensamiento jurídico. Pero al enfatizar los aspectos del razonamiento jurídico
que son en cierto modo formales, en cierto modo contrarios a hacer siempre lo
correcto en el caso particular y en cierto modo comprometidos con el hecho de
tomar el carácter del derecho positivo con seriedad, este libro: PENSAR COMO UN ABOGADO; busca presentar una imagen del
pensamiento jurídico que refleje de manera adecuada las realidades de la
abogacía y la judicatura
A
la vez, espera ofrecer una explicación de la contribución incomparable del derecho
a la toma de decisiones en la sociedad
Algunos
de los temas que abordaré —reglas, precedentes, autoridad, interpretación y
ofrecimiento de razones, por ejemplo— son los que estuve pensando durante
muchos años. Pero este libro no es una colección de artículos publicados con
anterioridad, y ha sido escrito desde cero, de manera que se mantenga como un
todo coherente. Ciertos temas y ejemplos se repetirán ocasionalmente, asumiendo
que los libros suelen leerse por partes y no de principio a fin
Pero
cada oración y párrafo de este libro: PENSAR COMO UN
ABOGADO; ha sido escrito exclusivamente para él, teniendo en miras sus
metas específicas
Otras
cuestiones —sentencias y obiter dictum, derecho y hecho, analogía, presunciones
y realismo jurídico, por ejemplo— han sido tratadas por mí en trabajos anteriores,
pero esta me ha parecido la ocasión correcta tanto para decir más al respecto
como para reconocer la manera en la cual son elementos necesarios de un estudio
completo del razonamiento jurídico
Aunque
sería imposible agradecer a todos aquellos de quienes me he beneficiado a
través de los años al discutir los diversos temas del razonamiento jurídico,
así como a quienes, con sus comentarios a manuscritos previos, me han ayudado
de manera inconmensurable, me resulta importante expresarles mi gratitud de
manera colectiva. Algunas de las ideas plasmadas en este libro: PENSAR COMO UN ABOGADO; podrían atribuirse
adecuadamente a otros, de manera que ya no soy capaz de desentrañar
Otras
son mejores, simplemente, porque han sido pulidas a través de los años por los
comentarios de amigos y críticos generosos. No obstante, con respecto a este
libro: PENSAR COMO UN ABOGADO; reconocer la ayuda
inmediata de otros es más un placer que una obligación. Larry Alexander, amigo
y colaborador, me ha brindado comentarios por escrito muy útiles respecto de
todo el manuscrito, como lo hizo también un revisor anónimo de la Harvard
University Press. El capítulo I se derivó de una
conferencia acerca de «La psicología del juzgar» en la Universidad de Virginia,
y una versión ulterior constituyó la base de una conferencia en el Uehiro
Centre for Practical Ethics en la Universidad de Oxford. El capítulo II fue presentado en la conferencia de «Defeasibility
in Law», organizada en Oxford por Jordi Ferrer y Richard Tur. El capítulo III se benefició de los comentarios
desafiantes de Brian Bix, Jody Kraus y Bill Swadling. Swadling también colaboró
de manera considerable con sus comentarios al capítulo V. El capítulo IV, que se benefició enormemente con los
comentarios de Adrián Vermeule, fue presentado y discutido en el Faculty of Law
Seminar del University College London, en el Public Law Workshop de la Escuela
de Derecho de la Universidad de Harvard, en el Cambridge University Forum of
Legal and Political Philosophy y en la notable institución del Oxford
Jurisprudence Discussion Group, cuya audiencia estuvo particularmente comprometida
y fue muy incisiva
Dos
miembros de ese grupo, Jorge Oliveira y Noam Gur, también me brindaron
comentarios por escrito, que fueron de mucha ayuda, sobre ese capítulo, que en
parte fue publicado, con una forma muy distinta, en el Virginia Law Review. El
mencionado Brian Bix, cuyos conocimientos jurídicos son tan enciclopédicos como
profundos, también me hizo comentarios valiosos sobre el capítulo VII, al igual
que la concurrencia de la Legal Research Conference and Lecture, que se celebra
anualmente en la Universidad de Oxford. Finalmente, Bobby Spellman me desafió,
como es característico en ella, con sus comentarios acerca de los capítulos I a
VII, y fue la fuente de valiosas discusiones en casi todos los temas del libro:
PENSAR COMO UN ABOGADO
Ella
es responsable no solo de algunas de las palabras que están en él sino, quizás
de manera más importante, de muchas que no lo están
Gran
parte de este libro: PENSAR COMO ABOGADO; fue escrito mientras tuve el
destacable privilegio de servir como Profesor Visitante George Eastman en la
Universidad de Oxford, donde también fui honrado como Fellow del Balliol
College
Oxford
y Balliol me brindaron un enorme apoyo, tangible e intangible
También, un entorno académico amigable y
multidisciplinario y un grupo único de juristas cuyo interés colectivo en la
teoría del derecho y el razonamiento jurídico no tiene parangón en el mundo
entero. Este libro es infinitamente mejor gracias a su apoyo y su interés
ÍNDICE
Prefacio
CAPÍTULO I.
INTRODUCCIÓN: ¿EXISTE EL RAZONAMIENTO JURÍDICO?
CAPÍTULO II.
REGLAS, EN EL DERECHO Y EN TODAS PARTES
1.
Sobre
las reglas en general
2.
El
núcleo y el contorno
3.
La
generalidad de las reglas
4.
La
formalidad del Derecho
CAPÍTULO III.
LA PRÁCTICA Y LOS PROBLEMAS DE LOS
PRECEDENTES
1.
Precedentes
en dos direcciones
2.
Precedentes:
conceptos básicos
3.
Una
idea extraña
4.
Sobre
la identificación de un precedente
5.
Sobre
fundamentos y dicta
6.
Sobre
la fuerza de los precedentes: nulidades,
distinciones
y otras formas de anulación
CAPÍTULO IV.
AUTORIDAD Y FUENTES CON AUTORIDAD
1.
La
idea de autoridad
2.
Sobre
la autoridad vinculante y la llamada
«Autoridad
persuasiva»
3.
Por
qué la autoridad real no necesita ser «vinculante»
4.
¿Pueden
existir las fuentes con autoridad prohibidas?
5.
¿Cómo
es que las fuentes con autoridad devienen autoritativas?
CAPÍTULO V.
EL USO Y EL ABUSO DE LAS ANALOGÍAS
1.
Sobre
la distinción entre el precedente y la analogía
2.
Sobre
la determinación de la semejanza
3.
El
desafío escéptico
4.
La
analogía y la velocidad de los cambios en
el
derecho
CAPÍTULO VI.
LA IDEA DE COMMON LAW
1.
Algo
de historia y una comparación
2.
Sobre
la naturaleza del common law
3.
¿Cómo
cambia el common law?
4.
¿Es
derecho el common law?
5.
Un
viaje breve por el reino de la equidad
CAPÍTULO VII.
EL DESAFÍO DEL REALISMO JURÍDICO
1.
¿Las
reglas y los precedentes resuelven los casos?
2.
¿Limita
la jurisprudencia aun si no determina?
3.
Una
afirmación empírica
4.
El
realismo y el rol del abogado
5.
Los
critical legal studies y el realismo con un
traje
moderno
CAPÍTULO VIII.
LA INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES
1.
Interpretación
de leyes en un Estado regulador
2.
El
rol del texto
3.
Cuando
el texto no ofrece una respuesta
4.
Cuando
el texto ofrece una mala respuesta
5.
Los
cánones de la construcción de las leyes
CAPÍTULO IX.
EL VOTO DEL JUEZ
1.
Las
causas y las consecuencias de los votos
de
los jueces
2.
Ofreciendo
razones
3.
Una
vez más fundamentos y dicta
4.
La
frecuencia decreciente de los votos
CAPÍTULO X.
CREANDO DERECHO CON REGLAS Y PAUTAS
1.
La
distinción básica
2.
Reglas,
pautas y la cuestión de la discrecionalidad
3.
Estabilidad
y flexibilidad
4.
Reglas
y pautas en los votos de los jueces
5.
Sobre
la relación entre la amplitud y la vaguedad
CAPÍTULO XI.
DERECHO Y HECHOS
1.
Sobre
la idea de un hecho
2.
Determinando
los hechos en el juicio: el derecho
de
las pruebas y sus críticos
3.
Los
hechos y el proceso de apelación
CAPÍTULO XII.
LA CARGA DE LA PRUEBA Y SUS PARIENTES
1.
La
carga de la prueba
2.
Presunciones
3.
La
deferencia y la atribución de la responsabilidad
de
la toma de decisiones
Bibliografía
Índice
analítico
FICHA TÉCNICA:
1
Libro
264
Páginas
En
formato de 24 cm
Pasta
delgada en color plastificada
Primera
edición 2013
ISBN
9788415664192
Autor
Frederick Schauer
Editor
Marcial Pons
FAVOR DE PREGUNTAR
POR EXISTENCIAS EN:
Correo
electrónico:
Celular:
6671-9857-65
Gracias
a Google por publicarnos
Quedamos
a sus órdenes
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